Et si l’on rêvait un peu… Que pourraient-être les marchés publics dans les années qui viennent ?

Lettre ouverte à Thierry Beaugé, ancien secrétaire général de l’UGAP,

D’une part, le travail en cours sur les CCAG à la DAJ du MEIE peut être l’occasion de remettre de la confiance dans les rapports des cocontractants en rééquilibrant les droits et obligations des parties contractantes.

• Rééquilibrer les contrats publics trop déséquilibrés en faveur des administrations qui d’ailleurs en profitent très mal. Nos marchés, dans leur rédaction, ne traduisent pas une vision moderne du droit des contrats mais une vision frileuse et trop souvent à courte vue. Le candidat doit assumer tous les risques, l’administration conserver toutes les souplesses et ne s’engager sur rien. Mais à y regarder de plus près, tout risque se paie, évidemment. Imaginons un accord cadre multi titulaire, à marchés subséquents, sur montants estimés et non avec engagement ferme, pour un groupement dont certains membres adhèrent pour zéro ou n’adhèrent pas encore… Que reste-t-il de tangible et de certain pour les candidats ? Comment élaborer une offre ? La tentation va être de se couvrir ou plus simplement de ne pas soumissionner.

• Mettre un peu d’éthique dans l’estimation du besoin. Trop souvent celle-ci est approximative, quant elle n’est pas la traduction d’une manœuvre tendant à faire croire à un besoin plus important qu’il n’est en réalité afin d’obtenir des prix unitaires plus bas. Il faut développer le concept de – l’estimation sincère -, de la même façon qu’une comptabilité est déclarée sincère. Cette transparence en remettant de la confiance, profitera à tous les contractants.

• Il ne devrait pas être possible de déroger à toutes les dispositions des CCAG. En effet celui-ci énonce des dispositions qui sont rendues contractuelles par les acheteurs publics, mais dés que l’article est un tant soi peu contraignant, ce dernier y déroge. L’équilibre contractuel se traduit par un fort déséquilibre en réalité. Qu’on en juge : l’appel d’offres est un contrat d’adhésion. On ne négocie ni ne discute les cahiers des charges. C’est à prendre ou à laisser. On est donc dans un contexte réglementaire extrêmement déséquilibré dés le départ. Si en plus les cahiers des charges, par leur contenu, accroissent ce déséquilibre et que de surcroît il peut être dérogé aux dispositions les plus contraignantes, on finit par éloigner de la commande publique les candidats les plus sérieux. C’est le cas notamment des pénalités. Elles sont prévues par les CCAG, il y est presque systématiquement dérogé. En réalité les pénalités devraient être plafonnées et en rapport avec l’enjeu du marché. À titre d’exemple, le plafonnement pourrait être fixé autour de la fourchette haute de la marge bénéficiaire supposée du titulaire. Autre exemple, l’acheteur est exigeant, notamment pour les autres, en matière de développement durable, mais dans le même cahier des charges il exige des livraisons en franco de port sans minimum de commande, se réservant ainsi la possibilité d’une livraison spécifique pour une boite de médicaments alors que parmi les critères de jugement des offres figure celui des économies d’énergie. L’acheteur hospitalier notamment n’arrive pas encore à distinguer dans la rédaction de ses cahiers des charges, les dispositions en régime de croisière et celles en urgence, parfaitement légitimes par ailleurs. Ce n’est qu’une question de rédaction du CCAP.

• Autre exemple : le marché à mini/maxi en montant ou en quantités. Les CCAG prévoient les modalités d’indemnisation si le mini n’est pas atteint, mais l’acheteur déroge à cette disposition. Il n’y aura pas d’indemnisation. Nous sommes dans un appel d’offres, toute réserve rendrait l’offre irrégulière. La dérogation s’impose. Que veut dire alors la notion d’engagement minimum ?

D’autre part d’autres points pourraient faire l’objet d’améliorations.

• L’acheteur ne déroge pas seulement aux CCAG mais aussi au code lui même : Les demandes d’échantillons sont pourtant régies par un texte, l’article R.2151-14 du code de la commande publique. « Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier l’offre. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d’une prime. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation. Ce montant est déduit de la rémunération du titulaire du marché ». Quelqu’un a-t-il jamais vu cette prime ? Au contraire l’acheteur croit bien faire en stipulant dans le règlement de la consultation que les échantillons ne seront pas facturés. Concrètement il déroge à un décret… ce que seul un autre décret peut faire.

• Les groupements et dans une moindre mesure les centrales d’achat, se sont multipliés de manière erratique, répondant aux politiques de massification, légitimes par ailleurs, dans une certaine mesure. Ce n’est pas sans poser de problèmes. Il serait souhaitable que la DAJ réponde sans ambiguïté aux questions suivantes :

• Un établissement public peut-il adhérer pour un même produit ou une même prestation à plusieurs groupements simultanément.

• Un établissement public peut-il adhérer pour un même produit ou une même prestation à plusieurs groupements simultanément et/ou se réserver en outre la faculté de lancer son propre marché en direct avec le même objet ?

• Un établissement public peut-il adhérer sans quantités ?

• Un établissement public peut-il adhérer à un groupement en cours de marché et imputer ses commandes sur les marchés en cours, sans avenant ? Et sans que soit remise en cause la disposition d’achat pour compte du CCAG en cas de défaillance du titulaire ?

• Une centrale d’achat adhérente à un groupement de commande peut-elle faire bénéficier du marché ses bénéficiaires non identifiés lors du lancement de la consultation et par conséquent dont les besoins n’ont pu être pris en compte dans le montant estimé du marché ? Et sans que soit remise en cause la disposition d’achat pour compte du CCAG en cas de défaillance du titulaire ?

• ­Simplifier drastiquement et partout surtout si l’on veut vraiment développer la part des PME dans les marchés publics. Il y a eu des progrès avec l’allègement des signatures électroniques, la suppression de documents à produire, le – disons le une fois -. À plus long terme une seule Directive pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. L’explication que les entités tiennent à leurs spécificités ne justifie rien. Le pouvoir adjudicateur devrait pouvoir choisir librement la procédure ouverte, restreinte ou négociée.

• Enfin il y une tendance à faire passer en mesures d’exécution du marché des dispositions qui relèveraient plutôt du jugement des offres, mais qui trop éloignées de l’objet du marché ne seraient pas admises par le juge administratif. Il n’est pas normal que les mesures d’exécution du contrat ne soient pas susceptibles de recours en annulation.

• Pour terminer, sur le plan pénal, le délit de favoritisme (l’octroi d’un avantage indu) pose aussi problème notamment par son caractère non intentionnel. C’est une spécificité française. Or nous ne pensons pas que nous luttions mieux contre la corruption que d’autres pays modernes. En outre le juge judiciaire n’est guère le plus compétent pour connaître et apprécier des dispositions du droit administratif. Au civil c’est peut être plus efficace et avec moins d’effets pervers comme par exemple l’achat au moins disant qui dispense de justifications…

Nous écrivons tout cela persuadés qu’il en va de l’intérêt de chacune des parties contractantes. Un marché public doit être gagnant-gagnant. Un marché gagnant-perdant à court terme est un marché perdant-perdant à moyen terme.

Plus d’équilibre dans les relations contractuelles, plus de transparence et plus d’éthique optimisent la concurrence et replacent la confiance là où elle doit être, au cœur de la relation contractuelle.

Cahier des Clauses Administratives Générales.

Direction des Affaires Juridiques.

Ministère de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi.