Le support juridique : Sur le plan du droit, ce référé a été introduit par l’article 4 du décret 2019-1502 du 30 décembre 2019, devenu l’article R.557-3 du code de justice administrative (CJA), lui-même pris pour la transposition de la directive 2016-943 du 8 juin 2016 « Secret des affaires ». Ce même référé a été introduit dans le code du commerce.

L’objet : Ce référé a pour objet exclusif de protéger le secret des affaires.

Les délais : La saisine du juge peut se faire à tout moment dès lors qu’apparaît une menace sur le secret des affaires. Il n’y a pas de délai spécifique. De même aucun délai ne s’impose au juge pour rendre sa décision.

Les moyens : Le juge dispose de moyens étendus. Art. 557-3 du CJA : « Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut en application de l’article 152-1 du code de commerce :

– 1° Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;

– 2° Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou d’importation, d’exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;

– 3° Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.

Un référé par requête : Chaque référé donne des pouvoirs spécifiques au juge, on ne pourra vraisemblablement pas dans une même requête former plusieurs référés.

Nécessité d’une réelle urgence : Encore faut-il qu’il y ait matière à référé, c’est à dire qu’il y ait urgence pour faire cesser une atteinte illicite ou prévenir une atteinte imminente.

Mise en œuvre par qui et pour quels motifs ? Dans les marchés publics, si le référé est également ouvert au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, l’utilisation la plus probable, s’agissant du secret des affaires, sera celle d’une entreprise candidate qui estimera que par la divulgation d’informations la concernant ou concernant son offre, le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au secret des affaires.

Le référé pourrait être aussi engagé pour prévenir ou faire cesser la divulgation d’informations échangées lors d’une négociation, fuites dont pourraient profiter les concurrents. En cours d’exécution du marché, le référé pourrait lutter contre

des informations abusives données à des élus, des usagers ou des associations parties prenantes.

Le détail des informations fournies dans le cadre de la publication des données des marchés (open data) pourrait aussi être une source de contentieux du secret des affaires.

Reste à voir l’usage que les entreprises et le juge en feront.

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000039624496&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20200114&oldAction=rechCodeArticle&fastReqId=1385918729&nbResultRech=1