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Le montant prévu par le marché a été atteint avant la fin du marché. Peut-on poursuivre l’exécution des prestations ?

L’article 118 du code des marchés publics prévoit que « dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l’exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiqués au marché soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d’un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur ».
Trois solutions sont donc offertes au pouvoir adjudicateur pour continuer à satisfaire son besoin : passer un avenant, prendre une décision de poursuivre ou conclure un nouveau marché.
• L’avenant
L’article 20 du code des marchés publics dispose que, sauf sujétions techniques imprévues, « un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet ».
En pratique, le juge considère qu’une augmentation par avenant dépassant 15 % à 20 % du prix d’un marché bouleverse l’économie du contrat.
• La décision de poursuivre
La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe. Comme l’avenant, elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en affecter l’objet. A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.
Toutefois, pour s’exercer, la faculté de prendre une décision de poursuivre doit être prévue par le marché au moyen d’une disposition spécifique dans son cahier des clauses administratives particulières (CCAP).
A noter que la rédaction du CCAG travaux de 2009 ne prévoit plus le recours à une décision de poursuivre, puisque l’article 15.4 met en place un dispositif contractuel qui autorise, dès la conclusion du contrat, la poursuite des travaux jusqu’à un plafond de 105 % pour un marché à prix forfaitaires et 125 % pour un marché à prix unitaires (art. 15.4.3), sauf émission, par le maître d’oeuvre, d’un ordre de service arrêtant les travaux au moins dix jours avant la date à laquelle le montant contractuel initial sera atteint (cf. question écrite n° 74083, JO AN 29/06/2010). Au-delà des plafonds, l’exécution des travaux reste subordonnée à la mise en oeuvre des dispositions de l’article 118.
• La conclusion d’un nouveau marché
Si aucune des solutions précédentes ne peut être utilisée, il doit être conclu un nouveau marché.  14/12/2010

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Comment apprécie-t-on le montant d’un marché à comparer aux seuils quand le marché est « à cheval » sur deux années civiles ? Faut-il prendre en compte les besoins correspondants à une année civile ?

L’article 27 du code des marchés publics ne prévoit pas que l’estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes doit être faite au titre d’une année civile. Il précise uniquement que le montant estimé du besoin est déterminé en tenant compte de la valeur totale des prestations homogènes « quel que soit le nombre de marchés à passer ».
Dès lors, la procédure est déterminée au regard des achats prévus. L’article 27-II-2° du code précise seulement que « pour les marchés d’une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d’une année ».
Le principe de l’annualité budgétaire est indépendant et sans influence sur le calcul du montant de la valeur estimée des besoins.  14/12/2010

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Dans un marché à bons de commande multi-attributaires, peut-on prévoir que l’attribution des bons de commande sera faite librement par le pouvoir adjudicateur tout en respectant un équilibre financier entre les attributaires ?

L’article 77 du code des marchés publics fixe les règles applicables aux marchés à bons de commande. Il indique notamment que le marché doit fixer précisément les conditions dans lesquelles les bons de commande seront attribués aux différents titulaires, c’est-à-dire l’ordre d’attribution des bons de commande qui peut, par exemple, respecter le classement des offres, ou encore un simple classement alphabétique.
Dans un souci de transparence et d’égalité de traitement des titulaires du marché, et afin que les opérateurs économiques aient une visibilité suffisante leur permettant l’optimisation de la commande, le pouvoir adjudicateur doit informer clairement les candidats, dès le lancement du marché, des règles d’attribution des bons de commande.
En conséquence, prévoir dans le marché que « l’attribution des bons de commande sera faite librement par le pouvoir adjudicateur tout en respectant un équilibre financier entre les attributaires » ne suffit pas à définir les modalités d’émission des bons de commande. Il convient de préciser davantage ces modalités d’attribution dans le cahier des clauses administratives particulières. 14/12/2010

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Comment concilier la règle de l’allotissement posée par l’article 10 du code des marchés publics avec le souhait de confier l’organisation complète d’un colloque (restauration, médiatisation, location de salles, transport des intervenants, hébergement des intervenants, etc.) à un professionnel de l’organisation d’évènements ?

Le deuxième alinéa de l’article 10 du code des marchés publics indique : « Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.»
L’article 10 du CMP permet donc au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est notamment rendu difficile par des motifs techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.
En ce qui concerne l’organisation complète d’un colloque par un professionnel de l’organisation d’événements, le recours à un marché global peut se justifier. En effet, un allotissement pourrait rendre difficile et plus couteuse l’exécution des prestations. Par ailleurs, les services d’organisation d’événements sont référencés dans la nomenclature CPV sous un même numéro (79952000-2). Ils peuvent être considérés comme une catégorie homogène parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle, au sens de l’article 27-II-2° du code des marchés publics.
En conséquence, un marché global semble pouvoir être passé en l’espèce, ce qui n’interdit pas au pouvoir adjudicateur d’identifier les prestations de manière distincte sous forme de postes techniques. Le pouvoir adjudicateur devra justifier le choix de ce mode de dévolution à partir d’un ou plusieurs des critères énumérés dans le deuxième alinéa de l’article 10. Cette justification devra être portée, s’il s’agit d’une procédure formalisée, dans le rapport prévu à l’article 79 du code des marchés publics. 14/12/2010

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Lors du lancement d’une consultation, peut-on prévoir un mode de rémunération au mérite pour le candidat retenu ?

Aux termes de l’article 17 alinéa 2 du code des marchés publics, « des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production ».
D’une manière générale, le prix doit procéder autant que possible d’un partage des risques entre l’acheteur public et le titulaire du marché, avec la préoccupation de protéger ce dernier contre les conséquences des aléas les plus lourds, mais aussi une incitation :
– au respect des engagements contractuels (délais, qualité) ;
– à la réduction des coûts (il est possible de prévoir dans le marché un pourcentage de réduction applicable aux prix unitaires en fonction des quantités commandées).
L’application de ce principe peut conduire à insérer dans les marchés des clauses comportant le maximum d’incitations financières à la bonne exécution du contrat. Celles-ci peuvent revêtir différentes formes :
– incitation au respect des délais (pénalités pour retard, voire primes d’avance dans les cas spécifiques où l’acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat) ;
– incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement) ;
– incitation portant sur le respect des quantités mises en oeuvre (dans un marché de génie civil, par exemple, abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues).
Le marché peut également comporter une clause d’intéressement où la réduction de prix obtenue est compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire. Le règlement résulte alors de la comparaison d’un prix résultant d’un contrôle des coûts avec un prix d’objectif, soit global fixé au marché, soit résultant de l’application aux quantités réellement exécutées de prix unitaires fixés au marché. La différence est partagée entre les cocontractants selon une formule d’intéressement qui peut revêtir diverses formes.
Sur ces questions, il convient toujours de se reporter à la circulaire n°2485 du ministre de l’Economie et des finances du 4 mars 1969, relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés.  14/12/2010

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La réunion de la commission d’appel d’offres est-elle obligatoire pour les établissements publics de santé ?

Depuis l’intervention de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux
patients, à la santé et aux territoires, les établissements hospitaliers sont des établissements publics
nationaux (art. L 6141-1 du code de la santé publique).
Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les
marchés publics a supprimé la commission d’appel d’offres pour l’Etat et les établissements publics
nationaux.
Les établissements publics de santé ne sont donc plus tenus de constituer une CAO.
Cependant, ils sont libres, s’ils le souhaitent, d’instaurer une instance consultative collégiale chargée
d’examiner les offres. 23/09/2011

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Peut-on passer, pour un marché à bons de commande passé sans minimum ni maximum, des marchés complémentaires au titre de l’article 35 II 5° du CMP ? Si oui, comment apprécier le seuil de 50% dès lors qu’il n’y a pas de minimum ni de maximum au marché initial ? Peut-on y recourir même si le marché initial est un marché à bon de commande d’une durée de 4 ans ?

L’article 35 II 5° du CMP est applicable quelle que soit la forme du marché. Il s’applique donc aussi aux
marchés à bons de commande passés sans minimum ni maximum. L’article 35 II 5° pose toutefois des
conditions strictes de recours au marché complémentaire de services ou de travaux.
1) Le marché complémentaire doit porter sur des prestations qui ne figurent pas dans le marché initial
mais qui sont devenues nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue. Ce marché ne doit pas
être la réponse à une mauvaise évaluation préalable des besoins à satisfaire par le pouvoir
adjudicateur. De même, une évolution prévisible, ou encore un fait imputable à l’administration, ne
peut justifier le recours à cette procédure. Est imprévue, la circonstance qui ne pouvait pas entrer
raisonnablement dans les prévisions des parties, lors de la conclusion initiale du contrat.
2) Le marché complémentaire doit être attribué à l’opérateur économique titulaire du marché principal.
3) Deux conditions alternatives sont posées par l’article 35 :
ƒ les services ou les travaux complémentaires ne doivent pas pouvoir être techniquement ou
économiquement séparés du marché principal, sans inconvénient majeur pour le pouvoir
adjudicateur ;
ƒ ces travaux ou services, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont
nécessaires à son achèvement.
4) Le montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du
marché principal, avenants éventuels compris.
Lorsque le marché initial est à bons de commande sans minimum ni maximum, il n’est pas possible
de calculer le montant maximum du marché complémentaire par rapport au montant initial du
marché. Il convient donc de calculer ce maximum par rapport à son montant déjà réalisé, c’est-à-dire
au montant des commandes passées. Le montant des commandes passées correspond au montant
des commandes arrêté avant la conclusion du marché complémentaire, c’est-à-dire avant sa
signature. Ce montant englobe les commandes déjà réalisées et les commandes en cours de
réalisation ou pour lesquelles un bon de commande a déjà été émis par le pouvoir adjudicateur.
5) Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée
maximale de quatre ans. Cette règle se justifie par l’obligation d’une remise en concurrence
périodique des opérateurs économiques.
Juridiquement, le marché complémentaire est distinct du marché initial. Contrairement aux marchés
complémentaires de fournitures, la durée des marchés complémentaires de services et de travaux
est libre. Il est donc juridiquement possible, même si le marché initial est un marché à bon de
commande d’une durée de 4 ans, de passer un marché complémentaire si l’ensemble des
conditions pour y recourir sont réunies. 14/12/2010

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Dans le cadre de la conclusion de marchés subséquents à un accord-cadre, faut-il respecter le délai de 16 jours fixé entre l’information des candidats non retenus et la signature du marché subséquent par le
représentant du pouvoir adjudicateur ?

La notification de la décision d’attribution et le respect d’un délai de suspension de la procédure ne sont pas
obligatoires dans le cas des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre (« marchés
subséquents ») ou d’un système d’acquisition dynamique (« marchés spécifiques ») (cf. article 80 – I du
CMP).
Néanmoins, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de notifier la décision d’attribution, dès qu’elle est
prise, à tous les titulaires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique et de respecter un délai
de suspension de 16 jours entre l’envoi de la décision d’attribution et la conclusion du contrat en cas de
courrier (délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie
électronique). L’accomplissement de ces formalités permet en effet de fermer la voie du recours en référé
contractuel.
A défaut, le marché pourra faire l’objet d’un référé contractuel pendant un délai de six mois à compter du
lendemain du jour de la conclusion du contrat (R.551-7 du code de justice administrative). 14/12/2010

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Peut-on écarter, lors de l’examen des candidatures, un candidat en raison de difficultés rencontrées lors de précédents marchés ?

Un candidat peut être effectivement écarté s’il ne fournit pas d’autres références que ces marchés litigieux.
La jurisprudence sur la possibilité pour un pouvoir adjudicateur d’écarter un candidat en raison de difficultés
rencontrées lors de précédents marchés a connu des évolutions.
La jurisprudence avait admis que la CAO pouvait éliminer un candidat ne présentant pas suffisamment de
garanties du fait qu’il a mal exécuté des travaux antérieurs (CE, 27 févr. 1987, Hôpital départemental
Esquirol c/ Sté Géneton, n°61402). Ont également été admis comme motifs permettant de rejeter la
candidature d’une entreprise, la livraison d’ouvrages avec retard, la violation de certaines prescriptions du
contrat (CE, 24 nov. 2008, Sté El Ale, n° 292256,) ou l’établissement de faux devis dans le cadre d’un
précédent marché, qui avait entrainé la résiliation du contrat (CAA Paris, 5 déc. 2002, n° 99PA02224,
Pezzino c/ UGAP).
Le juge administratif a ensuite jugé que, commet une illégalité, la CAO rejetant une candidature uniquement
pour des manquements dans l’exécution de marchés antérieurs sans examiner, dans son ensemble, le
dossier de candidature de la société (CAA Paris, 2 oct. 2007, n° 06PA02495, Sté Gar c/ Commune de
Congis-sur-Thérouanne).
Par une décision du 10 juin 2009, le Conseil d’Etat a confirmé qu’« une commission d’appel d’offres ne peut
se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents
marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci
de justifier de telles garanties » (CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine).
Lorsqu’elle examine, au titre du I de l’article 52 du code des marchés publics, les candidatures au regard des
niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la
concurrence, la commission d’appel d’offres peut prendre en compte les manquements du candidat dans
l’exécution de précédents marchés, mais ne peut le faire sans rechercher si d’autres éléments du dossier de
candidature permettent d’apprécier ses capacités.
En tout état de cause, l’acheteur doit veiller, conformément à l’article 80 du CMP, à informer les candidats sur les motifs qui ont conduit au rejet de leur dossier. 07/06/2011

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A quoi correspond la date dite « date d’attribution » figurant sur l’avis d’attribution ?
Que faire si on a dépassé le délai de 48 jours prévu à l’article 85 pour publier l’avis d’attribution ?

La date d’attribution à indiquer dans les avis d’attribution est la date de notification du marché.
L’article 85 du code des marchés publics prévoit que la publication d’un avis d’attribution dans les quarantehuit jours suivant la notification est une formalité obligatoire. Pour une information optimale des intéressés,
ce délai est annoncé comme maximal. Toutefois, l’acheteur public qui n’a pas procédé à la publication dans
le délai imparti peut régulariser la situation, en procédant à la publication de l’avis après le délai de quarantehuit jours écoulés. Le délai de recours du référé contractuel commencera à courir à compter de la date de
publication.
La publication de l’avis d’attribution permet de réduire de 6 à 1 mois le délai pendant lequel les candidats
évincés peuvent saisir le juge du référé contractuel (cf. article R551-7 du code de justice administrative).
Elle ne présente plus d’intérêt au regard de ce référé au-delà d’un délai de 6 mois.
En revanche, la publication d’un avis d’attribution permet de faire courir le délai de recours en contestation
de validité du contrat, à condition qu’elle puisse être regardée comme une « mesure de publicité
appropriée » au sens de la décision du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, société Travaux Tropic  Signalisation,n°291545.  23/090/2011

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Comment garantir le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement entre les candidats lorsqu’il est fait application des articles 52, 59 et 64 du code des marchés publics (CMP) concernant les demandes de précisions et de compléments, au stade des candidatures et au stade des offres ?

Le code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de compléter leurs
dossiers de candidature (article 52) et de compléter ou de préciser leurs offres (articles 59 et 64). Dans les
deux cas, il s’agit d’une facilité offerte au pouvoir adjudicateur, et non d’une obligation. C’est à l’acheteur, en
fonction notamment du nombre des candidatures, d’apprécier l’opportunité de faire application de cette
disposition.
 Au stade des candidatures : faut-il adresser la même demande à chaque candidat ? Pour quelle
raison, dès lors que leur dossier est complet ?
L’article 52 du CMP permet au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de compléter leur dossier
de candidature, si des pièces manquent ou sont incomplètes. Lorsqu’il use de cette faculté, le pouvoir
adjudicateur doit, non seulement, offrir cette possibilité à tous les candidats dont le dossier est incomplet,
mais aussi aviser tous les autres candidats de cette demande de régularisation.
L’article 52 impose d’informer tous les candidats, afin de garantir le même degré d’information sur
l’avancement de la procédure. Ils peuvent user de ce délai supplémentaire pour apporter des précisions ou
produire des documents.
 Au stade des offres : quel est l’objet des demandes de précisions ou de compléments ? Quels en
sont les destinataires ?
L’article 59 (ou 64) du CMP permet au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de préciser ou de
compléter la teneur de leurs offres. Ces éléments ne peuvent être réclamés que pour permettre la
comparaison des offres, sans affecter le jeu de la concurrence. Ils ne doivent pas conduire à une rupture de
l’égalité de traitement entre les candidats. Le principe demeure, en effet, celui de l’intangibilité des offres
(Conseil d’Etat, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n°349149) Une négociation ne peut,
en aucun cas, s’instaurer permettant au candidat de modifier son offre en vue de l’améliorer.
Pour ces raisons, dès lors que le pouvoir adjudicateur use de cette faculté, la demande ne doit pas être
adressée à l’ensemble des candidats ayant remis une offre, mais seulement à ceux dont l’offre nécessite
des précisions ou des compléments (CJUE, C-599/10, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko).
La demande du pouvoir adjudicateur ne peut porter que sur l’ensemble des points qui sont imprécis ou non
conformes aux spécifications techniques du cahier des charges. Sont autorisées les rectifications d’erreur
purement matérielle « d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où
le candidat verrait son offre retenue » (Conseil d’Etat, 21 septembre 2011, Département des Hauts-deSeine, n°349149). A ainsi été admise la rectification d’un prix unitaire inscrit sur le bordereau, l’erreur
provenant d’un simple oubli d’une ligne tarifaire. En revanche, le fait de proposer de nouveaux coûts
horaires excède le cadre de la correction d’une erreur matérielle et rend l’offre irrégulière (CE, 16 janvier
2012, Département de L’Essonne, n°353629).  19/06/2012

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Le titulaire d’un marché peut-il augmenter, en cours d’exécution, ses prix, au motif que les prix des matières premières subissent elles-mêmes une hausse importante ?

L’article 18-V du code des marchés publics a été modifié par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008
pour imposer l’insertion d’une clause de révision de prix dans tous les marchés d’une durée d’exécution
supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures
notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours
mondiaux.
1/ Les marchés conclus avant la modification de l’article 18 V.
Pour les marchés conclus avant cette modification du code, et qui ne comporte pas une telle clause de
révision de prix, le titulaire doit, quelles que soient les hausses constatées du prix des matières premières,
poursuivre l’exécution de son marché. Il ne peut pas répercuter cette hausse sur le prix du marché.
L’introduction par voie d’avenant d’une clause de révision des prix n’est pas non plus possible au regard du
principe d’intangibilité des prix ; cette clause serait considérée comme ayant rétroactivement une incidence
sur les conditions de la mise en concurrence initiale (voir réponse ministérielle à la question de M. Jacques
Desallangre, n° 31973, JOAN 3 novembre 2009).
Si les difficultés persistent, le titulaire peut néanmoins prétendre au rééquilibrage du contrat financier si les
conditions de mise en œuvre de la théorie de l’imprévision sont réunies.
2/ Les marchés conclus après la modification de l’article 18 V.
Depuis la modification de l’article 18 V, l’insertion d’une clause de révision de prix est obligatoire dans tous
les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois, dont le prix est affecté par les variations du
cours des matières premières.
L’absence d’insertion d’une clause de révision conforme aux exigences du code des marchés publics
constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence, compte tenu de son incidence sur la
formation des offres des candidats (voir l’arrêt du Conseil d’Etat « Département de l’Eure », du 9 décembre
2009).
Lorsque cette clause de révision de prix a été prévue dans le marché, celle-ci est intangible ; il n’est pas
envisageable de la modifier par avenant. 14/12/2010

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Que faire en cas d’impossibilité de conclure un nouveau marché avant l’échéance du marché en cours ?

La période d’état d’urgence sanitaire a débuté le 24 mars 2020, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2020-290 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19. Jusqu’à éventuelle modification par le législateur ou par le gouvernement, elle est de 2 mois et se termine donc au
24 mai 2020.
Lorsqu’un marché en cours arrive à son échéance pendant cette période d’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois (soit à ce stade jusqu’au 24 juillet 2020) et qu’il est
impossible d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence ou bien d’en mener une à terme à temps avant l’échéance du marché en cours, il est possible de prolonger ce marché par avenant au-delà de la durée initiale prévue.
Cette prolongation ne peut excéder la durée strictement nécessaire au recouvrement dans le temps des deux contrats. L’acheteur doit tenir compte de la durée nécessaire notamment à la reprise de la fonction achat
au sein de son administration et surtout, à la reprise de l’activité des entreprises, afin de ne pas aboutir à une procédure infructueuse. La durée de cette prolongation devra correspondre à la durée nécessaire, compte-tenu du terme prévisible de l’état d’urgence, pour mener une nouvelle procédure et assurer le commencement
de l’exécution du nouveau marché, sans rupture dans la poursuite des prestations.
S’il s’agit d’un accord-cadre, la prolongation peut, par dérogation à l’article L. 2125-1 du code de la commande publique, excéder la durée maximale de quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, sept ans pour les marchés de défense ou de sécurité et huit ans pour les entités
adjudicatrices, en application de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020.
Si l’état d’urgence sanitaire, dont le terme est actuellement fixé au 24 mai par l’article 4 de la
loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, devait être prorogé par le législateur, un
nouvel avenant de prolongation du contrat pourra être signé, dans les mêmes conditions. Dans le cas où la prolongation du marché existant est refusée par le titulaire, il sera possible, sous réserve d’être en mesure de justifier de l’urgence impérieuse de réaliser les prestations, de conclure un nouveau marché sans publicité ni mise en concurrence préalable sur le fondement de l’article R. 2122-1 du code de la commande publique, pour faire face aux besoins qui ne peuvent souffrir de retard, le temps d’arriver au terme de la nouvelle procédure de remise en
concurrence.

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/questions-reponses-coronavirus-commande-publique.pdf

 

En cas d’interruption d’un marché en cours à la demande du titulaire, comment l’acheteur peut-il répondre à son besoin ?

Si le titulaire d’un marché est dans l’impossibilité d’exécuter les prestations objet du marché ou d’un bon de commande, l’acheteur peut conclure un marché de substitution soit sur le fondement de l’urgence simple, soit sur le fondement de l’urgence impérieuse, s’il en remplit
les conditions. S’agissant de l’urgence impérieuse régie par l’article R. 2122-1 du code de la commande publique, le marché est alors conclu uniquement pour satisfaire les besoins ne pouvant souffrir aucun retard.
Dans le cadre de la suspension du marché d’origine, le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif, après avoir démontré qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur
mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive. Dans ce cas, l’exécution du marché de substitution ne sera pas effectuée à ses frais et risques.
En contrepartie, le titulaire du marché d’origine suspendu ne pourra pas engager la responsabilité contractuelle de l’acheteur pour la conclusion de ce marché de substitution.
L’acheteur ne devra notamment pas d’indemnité du manque à gagner au titulaire du marché d’origine suspendu si l’exécution du marché de substitution conduit à ce que le montant contractuel minimum du marché suspendu ne soit pas respecté.
En cas de travaux, il est conseillé de procéder à un constat des prestations déjà réalisées avant l’intervention du titulaire « de substitution », ne serait-ce que pour éviter les questions de répartition des responsabilités en cas de dommage ou de défaut.

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/questions-reponses-coronavirus-commande-publique.pdf

Comment doivent être passés des marchés publics en vue d’événements festifs ou culturels qui pourraient être annulés ?

Face à un tel risque, il convient d’anticiper la situation, notamment en indiquant dans les documents de la consultation que l’exécution de la prestation est susceptible d’être reportée ou le contrat d’être résilié. Il est possible de prévoir dans les clauses du projet de marché des stipulations relatives à l’éventualité :
– d’un report de la prestation à une date ultérieure,
– d’une annulation de la commande sans résiliation du marché si celui-ci porte sur plusieurs prestations dont une partie seulement devait être annulée,
– d’une résiliation du marché si celui-ci porte sur une prestation unique.
Il peut aussi être utile de prévoir que la mise en œuvre de telles clauses surviendra dans des délais de préavis et d’assortir ces clauses d’une possibilité de versement d’indemnités de dédit, dont le montant ou les modalités de sa détermination pourront être fixées dans le contrat.
L’acheteur donne de la visibilité aux soumissionnaires et leur permet ainsi de disposer d’une information et d’un cadre précis sur les conditions de formulation d’une offre économiquement équilibrée.
Si la décision de report ou d’annulation s’impose pendant la procédure de mise en concurrence, un acheteur a toujours la possibilité d’y mettre un terme en la déclarant sans suite.
L’impossibilité de tenir l’événement du fait d’une prolongation du confinement ou de difficultés
de participation des professionnels ou du public incompatible avec la tenue de l’événement à la
date prévue sont manifestement des motifs d’intérêt général justifiant une telle décision.
Si cette décision de report ou d’annulation s’impose après la conclusion du marché, il sera alors possible d’appliquer les clauses d’annulation et d’indemnité de dédit prévues dans les documents contractuels.
NB : L’incertitude sur la tenue d’un événement programmé peut faire hésiter l’acheteur à lancer
une procédure. L’attention est attirée sur le risque juridique qu’un acheteur prendrait à estimer
que dans ce cas, il lui serait possible, en dernier recours, de recourir aux procédures d’urgence, ou de se dispenser de procédure en raison de l’urgence liée à la crise sanitaire, pour « rattraper » le retard pris au lancement de la procédure. La condition d’extériorité requise pour recourir aux procédures dérogatoires ou se dispenser de procédure, ne serait probablement pas reconnue par le juge qui pourrait considérer que l’urgence serait imputable au retard dont il est lui-même responsable, plutôt qu’à la crise sanitaire.

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Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?

L’épidémie de Coronavirus est susceptible d’engendrer pour les acheteurs de nouveaux besoins.
Pour y répondre, des modifications des contrats de la commande publique en cours d’exécution sont envisageables si elles s’inscrivent dans l’une des hypothèses prévues au code de la commande publique, parmi lesquelles notamment :
– le cas où les documents contractuels initiaux comportent une clause de réexamen prévoyant une modification précise du contrat pour des événements auxquels les
difficultés consécutives à la crise sanitaire pourraient être rattachables ;
– les cas où des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires, voire où ce besoin de prestations supplémentaires ou de toute autre
modification résulte de circonstances imprévues ;
– les cas où les modifications ne sont pas substantielles ou sont de faible montant (10% maximum du montant initial pour les services et fournitures, 15% maximum pour les
travaux).
La crise sanitaire du Coronavirus est manifestement une circonstance imprévue susceptible de justifier des modifications, pour autant que l’autorité contractante puisse bien démontrer un lien de causalité entre les conséquences de la crise et le besoin de modifier le contrat, ainsi que le caractère strictement nécessaire des modifications qu’elle souhaite apporter au contrat.
Il est rappelé que les modifications envisagées ne sauraient changer la nature globale du contrat
et ne doivent pas avoir pour but d’empêcher une remise en concurrence périodique. Aussi, nonobstant les circonstances sanitaires actuelles et ses conséquences immédiates, et à défaut d’avoir été prévu dans le marché via une clause de réexamen, un avenant qui aurait pour
objet d’étendre, en cours d’exécution, le bénéfice des prestations à de nouveaux pouvoirs adjudicateurs ne pourrait être envisagé. En effet, un tel avenant aurait un caractère substantiel tant par son objet que, très probablement, par le montant prévisible du surcroît de commandes qu’il générerait au bénéfice du titulaire.
Si des besoins urgents surviennent du fait de la crise sanitaire actuelle et qu’ils ne peuvent être satisfaits par la voie d’un avenant, l’acheteur peut alors :
– passer un marché dans des délais de publicité réduits (3° de l’article R. 2161-8 du code de la commande publique) ;
– voire, si même les délais réduits sont incompatibles avec la satisfaction des besoins, un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables sur le fondement de l’urgence impérieuse (article R.2122-1 du code de la commande publique), dans la limite du montant et de la durée strictement nécessaires pour répondre à la situation d’urgence. Si le besoin est durable, ils  doivent, à plus long terme, préparer la passation de nouveaux marchés selon les procédures de droit commun de mise en concurrence.

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La possibilité de prolonger la durée des marchés en cours prévue à l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorise-t-elle aussi à poursuivre l’exécution d’un marché dont le montant fixe ou maximum a déjà été atteint ?

La possibilité de prolonger la durée d’un marché arrivant à terme, en application de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-319 lorsque l’organisation d’une nouvelle procédure de passation n’est pas possible, vise à permettre la continuité de la satisfaction des besoins.
Cette prolongation de durée a pour objet précis de faire réaliser des prestations supplémentaires.
Elle permet donc à l’acheteur d’augmenter le montant initial du marché pour le surcroit de durée et de montant prestation nécessaires pour couvrir les besoins de l’acheteur le temps de mener à bien une procédure de mise en concurrence pour conclure un nouveau marché public.
C’est le cas quelle que soit la technique d’achat mise en œuvre par l’acheteur dans son contrat, et donc aussi bien :
– pour les marchés à montant fixe, donnant lieu à un ou à plusieurs paiements forfaitaires à échéances déterminées, y compris les marchés à tranches optionnelles visés à l’article R. 2113-4 du code de la commande publique
– pour les marchés à montant maximum, notamment les accords-cadres visés au 1° de l’article L. 2125-1 du CCP).
Ces modifications de durée et de montant du marché restent régies par les dispositions des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique, et notamment par les limites de 10%, 15% ou 50% du montant initial du contrat que chaque modification doit respecter selon les motifs sur lequel elle est fondée.

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Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?

Les procédures de passation des contrats de la commande publique se déroulent dans des délais minima de publicité et de mise en concurrence dont la finalité est de permettre aux entreprises intéressées un accès effectif à la commande publique et aux pouvoirs adjudicateurs de conclure leurs contrats aux meilleures conditions économiques, grâce à une concurrence suffisante. En
raison de la crise sanitaire actuelle liée à l’épidémie de covid-19, des entreprises peuvent rencontrer des difficultés à formaliser leur candidature et leur offre dans les délais fixés en temps normal.
Lorsque c’est nécessaire pour faire face aux conséquences de l’épidémie (art.1er de l’ordonnance), les procédures en cours doivent être prolongées d’une durée suffisante pour
permettre aux entreprises de présenter leur candidature et leur offre dans des conditions satisfaisantes (article 2 de l’ordonnance). La durée de la prolongation est appréciée par l’acheteur.
L’article 2 de l’ordonnance prévoit une dérogation à cette obligation de prolongation lorsque les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard. La durée de la prolongation doit être suffisante, au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer, pour donner le temps aux opérateurs économiques qui ont rencontré des
difficultés, ralentissements ou blocages dans leur activité de présenter leur candidature ou de soumissionner. Les obligations de prolongation ne s’imposent à l’acheteur que si « elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences (…) de la propagation de l’épidémie (…) et des mesures prises pour limiter cette propagation » (art. 1 er de l’ordonnance). Dans le cas d’une procédure restreinte dans lesquelles tous les candidats admis à présenter une offre, l’ont déjà fait, aucune prolongation n’est requise.
Si la date limite de réception des candidatures et des offres n’est pas encore close, les acheteurs peuvent la modifier en publiant un avis rectificatif qui motive le report du délai. Il est possible de doubler cette information par l’envoi d’un message d’information à l’ensemble des opérateurs économiques qui auraient déjà retiré le dossier de consultation concerné, auraient déjà fait acte de candidature ou auraient déjà déposé une offre, et de faire apparaître un message en ce sens sur la page dédiée à cette procédure sur le profil acheteur de l’autorité contractante.
Les candidats ayant déjà déposé une offre avant le report du délai peuvent bénéficier du nouveau délai pour en déposer une nouvelle. Le cas échéant, conformément à l’article R. 2151-6 du code de la commande publique, seule la dernière offre reçue sera examinée par l’acheteur.
L’acheteur doit fixer les délais de réception des offres en tenant en compte du marché, de la complexité des prestations, voire de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats.
Pour les nouvelles procédures à lancer, l’autorité contractante a intérêt à prendre en compte les difficultés occasionnées aux entreprises par la crise sanitaire et économique dans la détermination de ces délais.
Ces principes ne font pas obstacle à ce qu’elle puisse également recourir aux dispositions spécifiques liées à l’urgence simple (réduction des délais de passation) ou à l’urgence impérieuse (passation sans procédure de publicité ni de mise en concurrence préalables)
prévues par le code de la commande publique, dans les conditions prévues par ces dispositions, lorsque cela est nécessaire.

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La situation actuelle peut occasionner des prolongations de l’examen des offres remises, des prolongations des négociations et retarder la décision d’attribution des contrats. Dans ce cas, l’autorité contractante peut solliciter de l’ensemble des soumissionnaires une prorogation du
délai de validité des offres, amené à expirer pendant la période de confinement ou peu de temps après.
Il est toutefois rappelé que, même en cas de circonstances exceptionnelles, l’acheteur ne peut pas décider unilatéralement de prolonger la durée de validité des offres quel que soit le motif de la prolongation souhaitée. Il doit nécessairement obtenir l’accord des entreprises qui ont déposé une offre, sur cette prorogation et sur sa durée.
Si, après avoir pris toutes les mesures nécessaires pour contacter chaque soumissionnaire, certains n’acceptent pas de maintenir leur offres, l’autorité contractante peut poursuivre la procédure avec les seuls soumissionnaires qui ont accepté la prorogation du délai de validité de
leur offre. La remise d’un nouvel acte d’engagement en procédure négociée vaut accord implicite des candidats quant à la prorogation du délai de validité des offres.
Le nouveau délai doit être suffisant pour permettre à l’acheteur d’étudier les offres et de se prononcer. Cependant, il ne doit pas être excessif afin que l’offre demeure viable pour les entreprises. En outre, le nouveau délai doit être le même pour l’ensemble des candidats, y
compris dans le cadre des procédures avec négociation, en application du principe d’égalité de traitement des candidats.

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Les circonstances actuelles rendent impossible le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?

Le règlement de consultation est en principe obligatoire dans toutes ses prescriptions et le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le contrat à un candidat ne respectant pas l’une des conditions imposées ab initio. Toutefois, le contexte actuel peut autoriser, en raison des mesures
de restriction d’activité et de confinement prises pour endiguer l’épidémie de Covid-19, à apporter certains aménagements en raison des difficultés rencontrées par les autorités contractantes comme par les entreprises, tout en respectant les principes de transparence et
d’égalité de traitement des soumissionnaires.
La possibilité de modifier ou de ne pas appliquer les conditions prévues au règlement de la
consultation. Seules les modifications non substantielles, et ne remettant donc pas en cause les conditions
initiales de la mise en concurrence sur le fond, sont possibles. Certaines de ces modifications sont possibles y compris après la réception des offres.
Par application des articles 2 et 3 de l’ordonnance du 25 mars 2020, seraient possibles les modifications suivantes :
– les prolongations des délais de remise des candidatures ou des offres,
– la suppression ou le report de l’obligation de visite sur place,
– l’introduction de méthodes de négociation ou de dialogue dématérialisées et non plus
en présentiel,
– le renoncement à l’obligation de signer la candidature ou l’offre si une telle obligation avait été prévue,
– l’acceptation des signatures manuscrites scannées en lieu et place d’une signature électronique exigée du marché.
Seraient en revanche des modifications substantielles et donc irrégulières celles qui toucheraient notamment à la définition même de l’objet du contrat, aux acheteurs susceptibles de bénéficier des prestations, qui, par ailleurs, supposeraient une modification des cahiers des
charges du projet de contrat.
Dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe d’égalité de traitement des candidats et soumissionnaires, autant ceux déjà déclarés que les candidats et soumissionnaires potentiels. En conséquence, il doit les informer des modifications décidées et, le cas échéant, leur octroyer un délai suffisant afin qu’ils puissent en prendre connaissance et s’y adapter.
La possibilité d’annuler de la procédure de passation
Si l’application du règlement de consultation s’avère impossible (par exemple si le dépôt d’une offre suppose la consultation sur place de certains documents qui ne peuvent être dématérialisés ou une visite sur place et qu’il n’est pas possible d’y assurer la sécurité sanitaire des personnes), l’acheteur peut être conduit à déclarer sans suite la procédure. Un abandon de procédure motivé par l’impact de l’épidémie de Coronavirus ne devrait pas
donner lieu à indemnisation des opérateurs économiques ayant participé à la procédure (sauf prescription contraire dans le règlement de consultation).
Quelques exemples de modifications apportées à des règlements de consultation. Les visites de chantiers ou de sites prévues.Si la visite sur site est facultative, l’acheteur peut décider de ne pas la maintenir.
Lorsque la visite a été rendue obligatoire, plusieurs démarches sont envisageables :
 soit le pouvoir adjudicateur estime que cette visite n’est finalement pas indispensable et modifie le règlement de consultation, et en informe les entreprises par avis modificatif ou par information aux candidats ayant retiré un dossier ou ayant remis une candidature ou une offre ;
 soit l’acheteur maintient la visite dans des conditions adaptées aux circonstances sanitaires, sauf si un candidat démontre qu’une telle visite lui est rigoureusement impossible ;
 soit le délai de la remise des offres est prolongé jusqu’à une date permettant la tenue de la visite. Cette date ultérieure devra tenir compte du délai nécessaire
aux candidats pour former une offre avant la date limite de remise des offres. Les modalités matérielles de conduite des négociations . Lorsque le règlement de consultation prévoit la tenue de négociations en présentiel, l’autorité
contractante:
 peut remplacer une négociation en présentiel par une négociation en audio/visioconférence afin de respecter les mesures strictes de confinement qui
concernent aussi bien des personnels des administrations que des entreprises. Le pouvoir adjudicateur doit préalablement informer les candidats de cette
modification et s’assurer que ceux-ci disposent des équipements nécessaires pour participer à une négociation dématérialisée afin de s’assurer du respect du
principe d’égalité de traitement ;
 dans le cas où l’autorité contractante souhaite maintenir une négociation en présentiel, elle doit s’assurer de pouvoir le faire dans des conditions sanitaires
satisfaisantes et doit veiller au consentement des soumissionnaires. Si un ou plusieurs soumissionnaires s’y refusent, rien n’interdit à l’autorité contractante
de procéder aux négociations de manière dématérialisée pour ceux qui ne peuvent être présents. Elle pourra cependant veiller à prévenir le risque contentieux en étant capable de montrer en quoi cette différence de méthode n’a pas été constitutive d’une rupture d’égalité entre les soumissionnaires.
 Enfin, l’acheteur peut repousser la tenue des négociations à une date ultérieure afin de s’assurer de la participation physique de tous les candidats aux
négociations.

La signature électronique
Si l’obligation de signer électroniquement un marché public a été prévue dans le règlement de
consultation et que le titulaire est dans l’impossibilité de procéder à cette signature du fait des mesures prises pour lutter contre la crise sanitaire actuelle (l’entreprise n’a pas pu obtenir son certificat à cause du confinement ou le détenteur de la signature électronique n’a pas accès à un
poste de travail lui permettant d’apposer sa signature, par exemple), l’acheteur peut notifier le marché à partir d’un acte d’engagement signé de manière manuscrite et scanné. Une fois que la situation actuelle aura pris fin, l’acheteur devra récupérer les originaux signés afin de détenir
une preuve parfaite des engagements contractuels.

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La situation de crise sanitaire modifie-t-elle les conditions, pour les entreprises attributaires de marchés, de justifier qu’elles respectent leurs obligations fiscales et sociales ? La production de ces attestations conditionnant l’accès à la commande publique est-elle repoussée par l’ordonnance du 25 mars 2020 ?

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ne modifie pas les conditions de recevabilité des entreprises candidates aux marchés publics, et notamment ni les obligations fiscales et sociales mentionnées à l’article L. 2141-2 du code de la commande publique, ni les règles de
vérifications périodiques prévues par le code du travail.
Il est rappelé qu’en application de l’article R.2143-13 du CCP, les attributaires pressentis ne sont pas tenus de fournir les documents demandés lorsque l’acheteur peut les obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations
administré par un organisme officiel ou par le biais d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent, dans le dossier de candidature, toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit. L’intérêt de la
dématérialisation des procédures se manifeste encore plus pendant cette période d’urgence sanitaire.
De même, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs qui ont déjà̀été́transmis au service acheteur lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si l’acheteur ne l’a pas expressément prévu dans les documents de la consultation.
L’acheteur doit donc vérifier qu’il n’est pas déjà en possession de ces documents ou qu’il n’a pas la possibilité d’y accéder gratuitement sur la base des informations fournies. Le délai laissé aux soumissionnaires pour présenter les documents justificatifs n’est pas précisément encadré par l’ordonnance n°2020-319 ni par le code de la commande publique. Il incombe à l’acheteur de fixer le délai qui lui semble suffisant pour que l’attributaire puisse se procurer ces documents et les lui transmettre.
Si l’entreprise à laquelle l’acheteur a décidé d’attribuer le marché, ne respecte pas le délai imparti pour produire les attestations obligatoires, l’acheteur est alors fondé à écarter cette candidat et son offre et à attribuer le marché à l’entreprise dont l’offre est classée en 2 ème
position, comme le prévoit l’article R 2144-7 du code de la commande publique. Sauf modalités expressément contraires prévues dans les documents portant règlement de la consultation, l’acheteur peut aussi accorder un délai supplémentaire à l’entreprise attributaire du marché pour fournir les attestations fiscales et sociales indispensables à la finalisation de la procédure de passation.
L’acheteur peut prendre une telle initiative sans que l’entreprise lui en ait fait la demande.
C’est a fortiori le cas si les conséquences de la crise sanitaire sont la cause des difficultés de l’entreprise attributaire à produire les justificatifs obligatoires dans les délais impartis.

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La possibilité de porter par avenant le taux de l’avance à plus de 60 % prévue par l’article 5 de l’ordonnance peut-elle aussi être prévue pour un nouveau marché ? Peut-elle être étendue en cours d’exécution à une entreprise ayant refusé initialement le bénéfice de l’avance forfaitaire ?

L’article 5 de l’ordonnance permet aux pouvoirs adjudicateurs d’apporter un soutien accru à la trésorerie des entreprises. Il autorise à déroger au plafond de 60% des avances et à l’obligation de constituer une garantie à première demande pour les entreprises bénéficiant d’une avance forfaitaire de plus de 30%.
Il permet, pour les marchés en cours, une telle modification des conditions de préfinancement
et de versement d’avances, compte tenu des circonstances exceptionnelles que crée la crise sanitaire.
Il permet aussi, en cours d’exécution du contrat, de revenir sur le refus initial de l’avance forfaitaire exprimé par un titulaire au stade de la conclusion du marché pour le faire bénéficier de ces conditions d’avance plus attractives.
L’intervention de l’ordonnance était nécessaire sur ce point car les avances forfaitaires sont un
élément substantiel des conditions économiques initiales de la mise en concurrence et ne peuvent habituellement pas être modifiées dans un sens plus favorable au titulaire en cours d’exécution.
Ce que l’article 5 de l’ordonnance permet pour les marchés en cours, est possible également pour les nouveaux marchés destinés à être exécutés pendant la crise sanitaire. Il convient de porter cette précision dans les documents de la consultation.

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Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l’Etat ?
Est-ce que je peux récupérer l’avance que j’ai versée ?

En cas de réquisition par l’Etat empêchant un fournisseur d’honorer des commandes qui lui ont été passées dans le cadre de marchés publics, il s’agit d’un cas de force majeure justifiant l’annulation de la commande L’acheteur ne doit pas alors infliger de pénalité contractuelle à
l’entreprise.
Si cette commande correspond à un besoin de l’acheteur qui ne peut souffrir aucun retard, alors celui-ci est autorisé, sans que sa responsabilité contractuelle ne puisse être engagée, à conclure un marché de substitution avec un tiers pour couvrir ce besoin (b) du 2° de l’article 6 de
l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020.
Enfin, l’acheteur peut obtenir la récupération de l’avance versée. Il n’existe pas de délai limite durant lequel l’ordre de reversement doit intervenir. Aussi, la récupération de l’avance pourra, si nécessaire, être effectuée dans un délai qui permettra au fournisseur de faire face à ses
difficultés.

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La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l’exécution des prestations d’un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?

Les mesures prises par le gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire actuelle peuvent mettre les entreprises, mais également les acheteurs, dans l’impossibilité d’honorer leurs obligations contractuelles.
Dès lors que l’entreprise se trouve dans l’impossibilité matérielle de continuer à exécuter tout ou partie des prestations du marché, elle doit en informer l’acheteur dans les conditions prévues au marché. Si cette impossibilité est suffisamment démontrée et notamment si le titulaire ne dispose pas des moyens suffisants pour réaliser les prestations ou que la mobilisation de ces
moyens ferait peser sur lui une charge excessive, l’acheteur prend alors les mesures nécessaires afin de suspendre l’exécution du marché.
En cas d’impossibilité pour le titulaire de respecter les délais contractuels, le 1° de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit une prolongation obligatoire du délai d’exécution du contrat d’une durée correspondant à la durée de l’état d’urgence sanitaire
majorée de deux mois, dès lors que celui-ci en fait la demande. Il s’agit là d’une garantie offerte par la loi au titulaire, notamment en cas d’absence d’accord entre les parties. Toutefois, si les deux parties sont d’accord pour ne pas faire jouer cette garantie minimale, le fait pour elles de
prévoir un délai inférieur ne sera pas irrégulier. Les parties peuvent également décider d’une durée supérieure.
La suspension de l’exécution du marché peut également intervenir à l’initiative de l’acheteur.
Celui-ci doit notifier la suspension au titulaire dans les conditions prévues au marché.
L’acheteur peut s’y trouver contraint, par exemple, en raison d’une décision administrative l’empêchant temporairement de continuer l’exécution du contrat.
L’acheteur peut également décider de suspendre l’exécution d’un marché, quand bien même les
conditions permettant de caractériser une situation de force majeure ne seraient pas réunies, par
exemple, par simple mesure de précaution. L’acheteur est alors susceptible de devoir indemniser le titulaire si cette suspension lui occasionne un préjudice, à condition que
l’entreprise en apporte la preuve et justifie l’évaluation du montant du préjudice.
Enfin, si les conditions de la force majeure sont réunies et notamment si le titulaire démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le marché pendant la crise sanitaire actuelle, il n’est pas possible à l’acheteur de résilier le marché. En effet, dès lors que la suspension suffit à surmonter les difficultés rencontrées par le titulaire et que l’exécution du contrat peut reprendre, l’acheteur ne peut résilier le marché, sous peine de voir sa responsabilité engagée.

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L’acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?

La décision de suspension doit être prise au cas par cas. Les règles de protection sanitaire et les mesures de confinement n’obligent pas à suspendre toute activité économique et administrative et n’empêchent pas l’exécution de tous les marchés en cours. Lorsque la poursuite de l’exécution des contrats est nécessaire et si elle est possible dans le respect de règles sanitaires
permettant de protéger les salariés du virus, elle doit pouvoir continuer.
Le titulaire est invité à produire tous les éléments dont il dispose pour démontrer de réelles difficultés d’exécution et établir notamment qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter les prestations ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement
excessive. Avant de prendre une décision de suspension, ou à défaut une décision de prolongation des délais d’exécution, il convient donc de s’assurer que le titulaire est mis dans l’impossibilité de réaliser les prestations prévues au marché et notamment en prenant en
considération le respect des règles sanitaires de protection des salariés. En cas de suspension le pouvoir adjudicateur aura le droit de conclure, éventuellement sans
publicité ni mise en concurrence, un marché de substitution pour qu’une entreprise tierce puisse
assurer la continuité des prestations le temps de cette suspension.

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En cas de suspension de l’exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?

Si, en raison des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, les prestations objet du marché public ne peuvent plus être exécutées et entraînent la suspension de celui-ci par l’acheteur, le titulaire peut prétendre aux paiements et indemnisations suivantes.
Le règlement des prestations des marchés à prix forfaitaire
Le 4° de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, prévoit que l’acheteur est
tenu, en cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire de procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. Cette disposition concerne essentiellement les marchés forfaitaires ayant prévu des échéances de paiement
étalées dans le temps selon une périodicité précise (mensuelle, trimestrielle…) et ayant déterminé le montant de ces versements forfaitaires échéancés.
La disposition de l’ordonnance constitue une dérogation temporaire à la règle du service fait.
Le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées.
En cas de marché mixte, comportant d’une part des prestations à prix forfaitaires et d’autre part des prestations à prix unitaires dont l’exécution est subordonnée à une décision préalable, cette disposition ne s’applique que pour la partie forfaitaire et non pas pour la partie à prix unitaire. Le mécanisme de poursuite des paiements, par exception au principe de service fait, ne pourra pas s’appliquer aux marchés qui ne prévoient pas des dates précises d’échéances de versement ou n’en déterminent pas le montant. En effet, dans ce type de marchés, le versement nécessite que soit constatée la réalisation de la prestation pour déterminer précisément le montant à payer ou la date de paiement.
Par exemple, un marché de travaux stipulant que le montant des acomptes mensuels est déterminé en fonction de l’état d’avancement des travaux à chaque mois, comme le prévoit l’article 13 du CCAG travaux, ne pourra bénéficier de la poursuite des paiements.
Lorsque la reprise de l’exécution du contrat devient possible, l’acheteur acte par une décision prise en lien avec le titulaire la fin de la suspension. Un avenant déterminera les modifications du contrat rendues nécessaires, actera les conditions et délais de sa reprise ou des prestations
restant à réaliser s’il était conduit à décider sa résiliation avant le terme du contrat ou avant l’achèvement de toutes les prestations initialement prévues. Au regard des prestations effectivement réalisées et des sommes forfaitaires versées par l’acheteur, l’avenant devra
préciser les sommes éventuellement dues au titulaire ou, au contraire, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur, sur la base de ce qui a déjà été exécuté et de ce qui a déjà été payé, afin de déterminer ce que doit l’acheteur ou ce que le titulaire doit rembourser à l’acheteur, le cas
échéant en fonction des prestations restant à exécuter. Il peut intégrer un volet transactionnel
déterminant les indemnités qui seraient dues à l’entreprise.
La reprise des prestations n’est pas subordonnée dans le temps à la conclusion de l’avenant.
L’avenant peut intervenir après cette reprise et constater que cette reprise a bien eu lieu.
L’essentiel est qu’en cas de modification des prestations, dans leur volume essentiellement, le contrat en tienne compte, par la conclusion de l’avenant. Si le contrat n’est modifié en rien d’autre qu’un décalage dans le temps de la réalisation des prestations, un tel avenant n’aura pas
nécessairement d’objet et les parties pourront convenir qu’il n’est pas nécessaire de le formaliser. C’est notamment le cas, si à l’issue de la suspension le titulaire a été payé de la totalité du prix du marché et entreprend de terminer la prestation objet du marché sans
modification des spécifications techniques ni du prix forfaitaire.
Si, une fois la situation normale rétablie, le titulaire refusait de signer l’avenant, l’acheteur
pourra utiliser son pouvoir de modification unilatérale du contrat. L’indemnisation des charges d’ajournement occasionnées par une suspension
décidée par l’acheteur alors que le titulaire voulait et pouvait continuer l’exécution
du contrat. Lorsque l’acheteur décide d’une suspension de l’exécution du marché alors que le titulaire était
en capacité d’en continuer l’exécution, il est susceptible de devoir indemniser le titulaire si cette
suspension occasionne des charges d’attente avant reprise des prestations. C’est notamment le cas pour les marchés publics de travaux en application de l’article 49.1 du
CCAG travaux, pour lesquels il appartient le cas échéant au titulaire d’évaluer et de justifier les frais d’ajournement qu’il supporte.
Cela pourra aussi être le cas pour les marchés autres que de travaux si le titulaire démontre qu’il
subit des charges d’attente du fait de cette suspension.
L’indemnisation des frais de garde et de surveillance ainsi que des dommages sur chantier, pour les marchés de travaux suspendus.
En marchés publics de travaux, les titulaires, en cas de suspension du chantier, conservent la garde du chantier et ont droit, à ce titre, à une indemnisation des frais engendrés par cette garde.
Sauf stipulation contractuelle contraire, les entreprises attributaires qui subissent sur le chantier des pertes, des avaries ou des dommages sur les matériels et installations qu’elles stockent sur le chantier pour son exécution ainsi que sur les ouvrages objet des marchés de travaux, peuvent réclamer une indemnisation au titre de la perte subie en s’appuyant sur l’article 18.3 du CCAG travaux.

Le cas échéant, elles auront droit au paiement de la valeur non amortie des matériels perdus en raison du cas de force majeure ayant empêché d’éviter les pertes, avaries ou dommages.
Les entreprises n’auront en revanche pas droit à l’indemnisation de ces pertes, avaries ou dommages si ces risques leur incombent contractuellement ou si ces préjudices résultent de causes qui leur sont imputables (voir l’article 18 du CCAG travaux).
La suspension des loyers et redevances en cas de suspension par l’autorité contractante d’un contrat de concession.
Le 5° de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit, en cas de suspension d’un contrat
de concession, que le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante, telles que les loyers, les redevances d’occupation domaniale, les redevances destinées à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés, les redevances
de contrôle et de sécurité, est suspendu.
Si la situation économique du concessionnaire le justifie, une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues par l’autorité concédante (notamment les subventions), peut alors lui être versée. Cette disposition vise essentiellement les concessions pour lesquelles la situation
économique du concessionnaire sur la durée totale du contrat, ne lui permettrait pas de surmonter les difficultés passagères auxquelles il est confronté.

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/questions-reponses-coronavirus-commande-publique.pdf

Pour calculer le montant des sommes éventuellement dues au titulaire à l’issue de la période de suspension, faut-il prendre en compte les sommes qui auront été versées au titulaire au titre du chômage partiel pour calculer au plus juste sa perte d’exploitation et ainsi sa rémunération forfaitaire périodique adaptée ?

Il n’est ni possible ni justifié, lors de l’éventuelle détermination des sommes qui devront être payées au titulaire au titre de la reprise de l’exécution du marché, de prendre en compte les allocations d’activité partielle dont l’entreprise titulaire aurait bénéficié pour l’aider à couvrir
la charge du financement de l’allocation d’activité partielle due par l’employeur à ses salariés.
En effet, l’avenant visé au 4° de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 a pour objet de déterminer les conséquences contractuelles et de chiffrer les éventuelles obligations réciproques nées de la suspension et des conditions de la reprise d’exécution. Les sommes en question constituent des paiements de prix pour les prestations effectivement
réalisées dans le cadre du marché, augmentées dans certains cas par exemple d’indemnités au titre de frais occasionnés par la suspension du marché décidée par le titulaire, et réduites le cas échéant de réfactions pour les prestations non réalisées pendant la période de suspension. Les allocations d’activité partielle sont un dispositif d’aide prévu à l’article L. 5122-1 du code
du travail pour aider les employeurs à financer l’indemnité qu’ils doivent verser à leurs salariés dans les conditions du droit du travail.
Il n’y a donc pas de rapport ni d’incompatibilité entre :
– le fait pour l’acheteur et l’entreprise de convenir des stipulations financières prévues à
l’issue de la période de suspension d’un marché public, tel que prévu par le 4° de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 ;
– et le fait pour ces mêmes entreprises de toucher des allocations d’activité partielle prévues à l’article L. 5122-1 du code du travail, sous le contrôle des services compétents (DIRECCTE, ASP, autres gestionnaires du dispositif d’activité partielle…).

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En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?

Si, en raison des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, un marché public est résilié, le titulaire peut prétendre aux indemnisations suivantes.
L’indemnisation des dépenses engagées directement imputables à l’exécution des prestations non réalisées ou annulées.
Le titulaire peut être indemnisé des dépenses engagées directement imputables à l’exécution des prestations non réalisées ou annulées.
Conformément au 3° de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, il y a droit même en présence d’une stipulation contractuelle excluant une telle indemnisation (c’est l’effet principal de l’ordonnance sur ce point que de faire obstacle au jeu des stipulations
défavorables au titulaire). Seules les clauses prévoyant une indemnisation plus favorable pour le titulaire du contrat auront vocation à s’appliquer.
L’indemnisation du manque à gagner si le contrat ne l’exclut pas et en dehors des cas de force majeure
Sous réserve cette fois que le contrat ne s’y oppose pas, et si la résiliation ne résulte pas d’une situation de force majeure, le titulaire peut prétendre à une indemnisation complémentaire au titre de son manque à gagner résultant de l’inexécution des prestations (cf. jurisprudence
relative à la résiliation pour motif d’intérêt général).
Cette indemnisation concerne les hypothèses où la résiliation du contrat décidée par l’acheteur ne résulte pas d’un cas de force majeure, c’est-à-dire lorsque les difficultés rencontrées dans l’exécution du contrat ne présentent pas un caractère irrésistible, mais pour lesquelles la résiliation présente un caractère d’intérêt général.
L’indemnisation du manque à gagner sera en revanche exclue si la résiliation du marché est la conséquence d’une situation de force majeure.
Il appartient au titulaire de procéder à une évaluation de son préjudice et d’être capable de justifier le montant des sommes réclamées.

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Qui signe les marchés subséquents issus des accords-cadres conclus par l’établissement support pour le compte de l’ensemble des établissements parties au GHT ou de certains d’entre eux seulement ? Comment en pratique procéder d’un point de vue opérationnel ?

 

L’article 78 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit le cadre juridique applicable aux accords-cadres et aux marchés subséquents. Dès lors qu’un accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne alors lieu à la conclusion de marchés subséquents, selon les modalités définies à l’article 79 du même décret. Dans cette hypothèse, la procédure de passation des marchés subséquents relève de l’établissement support.

D’un point de vue opérationnel, il est conseillé que les marchés subséquents soient préparés par chaque établissement partie concerné en collaboration avec les équipes de la fonction achat commune. Ainsi, l’établissement partie concerné participe à la rédaction des clauses spécifiques qui le concernent, à la mise en concurrence, à l’analyse des offres. Un agent issu de cet établissement partie peut également signer des marchés subséquents dès lors qu’il bénéficie d’une délégation de signature de la part du directeur de l’établissement support.

Source : https://www.achatpublic.com/