La sous-traitance – #3/2019

Il convient de ne pas confondre sous-traitance et cotraitance. La cotraitance consiste en une réunion momentanée d’entreprises pour la réalisation du marché. Chacune de ces entreprises est titulaire du marché, pour la part qu’elle exécute. Dans la sous-traitance, au contraire, il n’y a qu’un seul titulaire du marché (public) qu’on appelle aussi le donneur d’ordre principal ou l’entrepreneur principal.

La notion économique de sous-traitance est plus large que la notion juridique qui implique un contrat d’entreprise entre la personne publique et le titulaire du marché et un autre contrat d’entreprise (1) entre ce titulaire, donneur d’ordre principal et son sous-traitant.

La sous-traitance est encadrée par une série de texte et notamment la loi du 31/12/1975 et le code de la commande publique CCP (2). Les dispositions de cette loi sont opposables à tous et toute mesure qui aurait pour effet d’en restreindre l’application serait nulle de plein droit. Il s’agit en effet de protéger les sous-traitants de l’éventuelle liquidation de l’entrepreneur principal, en organisant le paiement direct du sous-traitant par l’administration.

1. Qu’est-ce que la sous-traitance ?

La sous-traitance est l’opération par laquelle le titulaire d’un marché (entrepreneur principal) confie par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, une partie de l’exécution d’un contrat d’entreprise conclu avec l’administration.
Ce contrat, comme celui qui lie le titulaire au sous-traitant, doit constituer un contrat d’entreprise (3) et non de vente. (Cf. Annexe III).

[1] Le contrat d’entreprises se distingue notamment du contrat de vente qui est d’abord un transfert de propriété. Le contrat d’entreprise implique l’idée de participation directe à l’exécution du marché public, l’idée de faire, de fabriquer, de concevoir sur mesure. C’est pourquoi à moins d’acheter une fourniture que l’on fait fabriquer, la sous-traitance n’est pas vraiment prévue pour les fournitures mais essentiellement pour les travaux et les services. Quant au sous-traitant, le contrat d’entreprise qui le lie au titulaire implique aussi la participation directe à l’une des missions confiées à l’entreprise principale. Cf. annexe III.

[2] Article 62 de l’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 devenu l’article L.2193-3 et les articles R133 à R137 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, devenus les articles R.2193 du CCP.

[3] Contrat portant sur l’exécution d’une prestation à la demande de l’administration et selon ses propres spécifications.

→ La sous-traitance c’est trois personnes, deux contrats et une responsabilité unique :

• Trois personnes, le maître de l’ouvrage (l’administration), le titulaire du marché (ou encore le donneur d’ordre principal, ou l’entrepreneur principal), enfin le (ou les) sous-traitants.
• Deux contrats, celui de droit public qui lie l’administration au titulaire du marché, c’est le marché public ; on le considère généralement comme étant un contrat d’entreprise (Cf. notes de bas de page n° 1 et 3 et annexe III), et celui qui lie le titulaire au sous-traitant qui est un contrat de droit privé.
• Une responsabilité unique, c’est-à-dire que le seul responsable du ou des sous-traitants de premier rang c’est le titulaire. Il a un contrat avec ses sous-traitants et il en répond. L’administration n’a pas de lien juridique ou contractuel avec le sous-traitant, ce qui constitue la principale différence avec la cotraitance ou aussi le groupement momentané d’entreprises, conjoint ou solidaire, dont les membres sont des cotraitants.

2.Quel est le régime juridique de la sous-traitance ?

Ce régime se caractérise ainsi :

– le titulaire ne peut donner en sous-traitance la totalité de son marché (article 6 de la loi MURCEF[1]) ;

– le titulaire doit présenter le sous-traitant, avant la signature du marché ou en cours d’exécution de celui-ci, à l’acceptation de l’administration et à l’agrément préalable des conditions de paiement précisées dans le sous-traité (article 7 de la loi MURCEF (4) ;

– l’administration ne peut manifester une opposition de principe à la sous-traitance des prestations d’un marché, sauf contrat passé « intuitu personae », c’est-à-dire en fonction de la compétence exclusive d’un créateur, d’un inventeur ou d’un artiste. Elle peut en revanche interdire la sous-traitance pour « certaines tâches essentielles du marché ».

– l’administration peut refuser l’acceptation d’un sous-traitant à condition que ce refus soit dûment et légitimement motivé ;

4 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001

– l’administration peut demander aux entreprises sollicitées la part du marché que celles-ci ont l’intention de sous-traiter, cette mention devant figurer dans l’avis de marché publié au JOUE

– le sous-traitant accepté et agréé par l’administration bénéficie du paiement direct. Seuls les sous-traitants de premier rang bénéficient du paiement direct par la personne publique. Les sous-traitants des sous-traitants en sont exclus. En revanche, « Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 ».

Il est donc recommandé que la désignation des sous-traitants intervienne avant la signature du marché, le titulaire ne pouvant nantir ou céder que la part du marché correspondant aux prestations qu’il effectue personnellement, l’acceptation de sous-traitants en cours d’exécution étant subordonnée à la restitution par l’entrepreneur principal à l’administration de l’exemplaire unique (Cf. Fiche n° 28 « Le financement bancaire des marchés »). Il s’agit en effet d’éviter les risques de double paiement.

3.Quelles sont les modalités de l’acceptation et de l’agrément d’un sous-traitant ?

Il y a lieu de distinguer selon que les demandes d’acceptation et d’agrément sont présentées avant ou après la conclusion du marché.

3.1  Demandes présentées avant la conclusion du marché[5]

Lorsque les sous-traitants sont connus avant la conclusion du marché, leur acceptation et l’agrément des conditions de paiement sont constatées dans le marché qui doit préciser :

– la nature des prestations sous-traitées ;

– le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant ;

– le montant prévisionnel des sommes à lui payer directement ;

5]À l’aide du formulaire DC4 Déclaration de sous-traitance.

– les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;

– si la personne publique le demande, les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.

L’administration peut exiger la communication du contrat de sous-traitance, avant la notification du marché qui emporte acceptation et agrément, notamment pour l’agrément des conditions de paiement afin de s’assurer que le sous-traitant dispose d’un régime de paiement : avances, acomptes et solde, comparable à celui du titulaire dans son marché avec l’administration. En revanche elle ne doit pas s’immiscer dans la négociation et la conclusion de ce contrat qui ne relèvent que des parties contractantes. L’administration n’agrée pas le prix en tant que tel, mais les conditions de paiement.

3.2 Demandes présentées après la conclusion du marché 5

Si les sous-traitants sont déclarés postérieurement à la conclusion du marché, leur acceptation et l’agrément doivent figurer dans un avenant ou dans un acte spécial qui doit contenir les mêmes indications que dans le cas précédent.

La procédure de l’acte spécial, réservée à la sous-traitance, dispense l’administration des formalités de l’avenant, notamment de l’approbation des autorités de contrôle et de tutelle.

La demande doit être adressée par le titulaire à l’administration par lettre recommandée avec accusé de réception.

Si l’administration garde le silence 21 jours à compter de la réception de la demande de l’entreprise principale, cela vaut acceptation et agrément. En l’espèce s’applique l’adage : « Qui ne dit mot, consent ».

En général, l’initiative de la demande doit émaner de l’entreprise principale, mais si l’administration découvre la situation irrégulière d’un sous-traitant, elle doit exiger une régularisation immédiate sous peine d’engager sa responsabilité.

Pour cela, elle a la possibilité de demander à tout moment communication des contrats de sous-traitance.

Dans le cas du sous-traitant non présenté à l’acceptation mais dont le maître d’ouvrage ne peut ignorer l’existence, par exemple sur le chantier, il conviendra de mettre en demeure le titulaire de régulariser la situation dans les délais les plus brefs, en lui adressant une lettre recommandée avec avis de réception dont on trouvera un modèle en annexe I.

Si le sous-traitant renonce au paiement direct ou si le titulaire s’y oppose, il y aura lieu d’envoyer au titulaire, avec copie au sous-traitant, une mise en demeure par lettre recommandée avec AR (modèle en annexe II), pour rappeler les termes de la loi et leur enjoindre d’appliquer les dispositions législatives prévues. Même si cette procédure n’exonère pas totalement le maître d’ouvrage de toute responsabilité, elle permet néanmoins au maître d’ouvrage, en cas de différend, d’apporter la preuve qu’aucune faute au regard de la loi ne lui est imputable, qu’il s’agisse de l’acceptation du sous-traitant ou de sa volonté de procéder au paiement direct.

4. Qu’est-ce que la sous-traitance occulte et comment l’éviter ?

La sous-traitance occulte est la situation d’un sous-traitant qui travaille pour l’exécution d’un marché public sans avoir été déclaré par le donneur d’ordre principal à l’administration. En situation occulte il perd le bénéfice de la protection de la loi et du paiement direct par l’administration.

Il existe une nombreuse jurisprudence sur la sous-traitance occulte. Le plus souvent elle condamne tous les acteurs, du titulaire qui n’a pas fait les démarches de déclaration, au sous-traitant qui n’a pas cherché à sortir de cette situation illégale, à l’administration enfin, qui dans bien des cas ne pouvait ignorer la situation. La responsabilité de l’administration peut donc se trouver engagée, a fortiori si elle ne pouvait ignorer son existence. Il faut aussitôt que l’on en a connaissance, exiger du titulaire du marché qu’il mette fin à cette situation ou déclare et fasse accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement.

5. Qu’est ce que le paiement direct ?

Il s’agit de payer directement le sous-traitant après l’accord du titulaire, sans que les sommes transitent par ce dernier.

5.1 Champ d’application paiement direct – action directe

Si les deux conditions suivantes sont réunies, le sous-traitant ne peut renoncer au paiement direct qui devient obligatoire[6]

même si l’entreprise principale est en état de liquidation ou de redressement judiciaire ou de suspension provisoire des paiements :

– le montant du contrat de sous-traitance passé entre le titulaire et le sous-traitant doit excéder un certain seuil (600 € TTC) ;

– la personne responsable du marché doit avoir accepté le sous-traitant et agréé les conditions de paiement figurant dans le contrat de sous-traitance.

En cas de défaillance de l’entreprise principale, le sous-traitant non payé accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées doit mettre en demeure l’entrepreneur principal et adresser une copie à l’administration. Si dans le délai d’un mois, il n’y a toujours pas eu de règlement, le sous-traitant peut intenter l’action directe contre le maître d’ouvrage. Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite. Cette action subsiste en cas de liquidation ou de redressement judiciaire et de cessation de paiements de l’entreprise principale.

Les domaines d’application du paiement direct et de l’action directe sont exclusifs l’un de l’autre.

[6] Le sous-traitant n’a aucun intérêt à renoncer au paiement direct, mais il peut subir les pressions du titulaire conditionnant la conclusion du contrat à sa renonciation.  C’est la raison pour laquelle l’administration ne peut tolérer ni ce refus ni la sous-traitance occulte qui, en l’occurrence, revient au même, dés lors qu’elle en a connaissance, sauf à se rendre complice des agissements du titulaire.

5.2 Le sous-traitant du sous-traitant, c’est à dire le sous-traitant de second rang a-t-il droit au paiement direct ?

Le code des marchés publics ne distingue pas les niveaux de sous-traitance. Ces dispositions font l’objet de précisions dans les CCAG et en particulier celui applicable aux marchés de travaux articles 3.6 et suivants (le FCS étant peu explicite).

Il en ressort les éléments suivants :

–          Tous les sous-traitants (directs ou indirects à tous niveaux) doivent être acceptés et leurs conditions de paiement agréées par le Maître d’ouvrage.

–          Le sous-traitant direct du titulaire du marché a droit au paiement direct sauf si le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à 600 € (le seuil est différent pour les marchés industriels de la Défense)

–          En ce qui concerne le sous-traitant indirect, la loi prévoit que l’entrepreneur principal (celui qui lui sous-traite) doit lui délivrer une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d’un établissement qualifié et agréé dans des conditions fixées par décret. La copie de cette caution doit être remise au maître d’ouvrage avant tout début d’exécution, il en accuse réception.

Cette caution peut être remplacée par une délégation de paiement qui permet au sous-traitant indirect d’être payé par le maître d’ouvrage.

6. Comment est mis en œuvre le paiement direct du sous-traitant ?

Le paiement porte sur l’ensemble des sommes dues au sous-traitant. Le montant de ces sommes doit être indiqué de manière à prendre en compte les conditions financières qui sont consenties par le titulaire du marché au sous-traitant.

Le sous-traitant peut bénéficier de l’avance forfaitaire de 5 % du montant du sous-traité. Le versement ne peut intervenir avant que l’entreprise principale ait fourni un cautionnement ou une caution personnelle et solidaire prévue dans le marché.

6.1 Qui paie ?

Le paiement direct des sommes dues au sous-traitant est effectué par l’administration sur la base des pièces justificatives revêtues de l’acceptation du titulaire :

– si les prestations sous-traitées sont individualisées, l’acceptation du titulaire figure normalement sur le procès-verbal qui constate la matérialité des opérations effectuées, le marché permettant de déterminer le montant des sommes à régler pour chaque acompte ou pour le solde ;

– si ces prestations ne sont pas individualisées, le paiement des sous-traitants est effectué sur la base d’une attestation du titulaire comportant l’indication de la somme à régler au sous-traitant par prélèvement sur celles qui lui sont dues.

L’administration n’a pas à vérifier le détail comptable des justifications produites par le sous-traitant et acceptées par le titulaire, mais contrôle uniquement que les sommes réclamées n’ont pas déjà été payées et qu’elles n’excèdent pas les évaluations annoncées dans le marché.

Attention : Pour payer directement l’accord du titulaire est requis. Ce n’est qu’à la suite de son silence et d’une mise en demeure conforme aux dispositions prévues par la loi, et qu’en l’absence de preuve qu’il a opposé un refus à son sous-traitant, que l’administration paie les sommes dues au sous-traitant sans l’accord formel du titulaire.

6.2 Que se passe-t-il en cas de dépassement du montant sous-traité ?

Le dépassement du montant des prestations sous-traitées est admis à condition que le montant global des sommes versées à l’entreprise principale et au sous-traitant ne dépasse pas celui résultant de l’application des clauses du marché principal.

Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct pour les revêtir de son acceptation

ou pour notifier au sous-traitant, son refus motivé d’acceptation. Cf. article R 134 du CCP.

Passé ce délai, il est réputé avoir accepté les pièces qu’il n’a pas expressément refusées et l’administration, après avoir vérifié l’exactitude des affirmations du sous-traitant, doit procéder au règlement.

Si le titulaire a opposé, dans les délais requis, un refus motivé au sous-traitant, l’administration n’est pas juge du conflit et ne doit régler qu’après accord amiable des parties ou décision de justice.

7. Qualification du sous-traitant ? (le sous-traitant doit-il répondre aux critères de sélection / attribution exigés pour le titulaire ?)

On ne peut pas formellement exiger que le ou les sous-traitants répondent aux critères de sélection et d’attribution du marché exigés pour le titulaire, puisque l’administration n’a pas de lien contractuel avec ce ou ces sous-traitants et n’a donc pas à les sélectionner elle même.

On peut, en revanche, exiger du candidat au marché un certain nombre de mesures d’exécution du marché comme par exemple le respect de certaines dispositions dans le domaine de la protection de l’environnement, et lui demander de faire la preuve de la capacité de son ou ses sous-traitants à s’y conformer.

Enfin, le candidat au marché, pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières peut demander que soient également prises en compte celles de son ou ses sous-traitants, ce qui impose de le présenter en même temps que son offre.

8.Peut-on interdire la sous-traitance et refuser un sous-traitant ?

On ne peut, semble-t-il, interdire totalement et systématiquement la sous-traitance, ne serait-ce que parce que ce serait prendre le risque d’inciter à la sous-traitance occulte ou de limiter singulièrement la concurrence. En revanche, pour des raisons tout à fait exceptionnelles comme la confidentialité absolue ou le secret, les intérêts essentiels de l’Etat, ou encore des raisons relevant des circonstances particulières au contrat, on pourrait, cas par cas, interdire la sous-traitance. Depuis le nouveau code de la commande publique, les acheteurs peuvent cependant exiger que « certaines tâches essentielles soient exécutées directement par le titulaire » (Art.L.2193-3 du CCP).

Par ailleurs, l’administration peut refuser un sous-traitant mais il lui faut motiver cette décision. Elle peut par exemple refuser l’acceptation d’un sous-traitant dont elle craint la mauvaise exécution, mais ces motifs doivent être légitimes et fondés. Le refus sera d’autant plus cohérent qu’elle aura pris la précaution d’exiger, au préalable, à l’appui de toute déclaration et demande d’acceptation, les capacités professionnelles, techniques et financières du sous-traitant.

Elle doit bien entendu refuser un sous-traitant qui serait interdit de commandes publiques (personnes condamnées à certaines peines ou interdites de concourir).

Attention : à l’inverse, l’administration ne peut contraindre un titulaire à travailler avec un sous-traitant qu’elle aurait choisi elle-même.

9.Quels sont les principaux domaines d’application de la sous-traitance

Le domaine d’application recouvre les marchés de travaux, de produits, de services et de prestations intellectuelles, mais en aucun cas les marchés de fournitures courantes sur spécifications du commerce ou dites sur étagères. Les fournisseurs sous commandiers ne sont donc pas considérés comme des sous-traitants. En revanche les fournitures industrielles c’est à dire sur spécifications de l’acheteur peuvent donner lieu à de la sous-traitance.

10.Quelle est la politique d’achat de l’administration en matière de sous-traitance ?

Ne s’opposer à la sous-traitance cas par cas, que pour des raisons parfaitement motivées.

Inciter systématiquement les candidats aux marchés (entrepreneurs principaux) à déclarer à l’administration leurs sous-traitants et à faire agréer leurs conditions de paiement avant la signature du marché.

Inciter les candidats, pour justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières, à présenter également celles de leurs sous-traitants.

Annexes

Annexe I

Modèle de lettre de mise en demeure à envoyer au titulaire sous pli recommandé avec avis de réception

Messieurs,

Nous venons d’apprendre que l’entreprise : (désignation de l’entreprise sous-traitante) intervient, en qualité de sous-traitant, à l’exécution des prestations qui vous ont été confiées par le marché n°                 du          relatif à

Dans le cadre de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, nous vous demandons de bien vouloir nous présenter ce sous-traitant à l’acceptation dans les meilleurs délais.

Veuillez agréer, Messieurs, l’expression de nos sentiments distingués.

Annexe II

Modèle de lettre à adresser au titulaire avec copie au sous-traitant, le mettant en demeure de procéder au paiement direct (la lettre ainsi que la copie seront envoyées sous pli recommandé avec avis de réception)

Messieurs,

Par lettre du , vous nous indiquez que cette(ces) entreprise(s) ne vous a(ont) pas demandé (ou ne désire(ent) pas obtenir) le paiement direct.

Nous vous rappelons ci-après les termes de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 :

« Article 7 – Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite ».

« Article 15 – Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi ».

En conséquence, nous vous enjoignons, ainsi qu’à votre sous-traitant, de présenter, dans les meilleurs délais, les documents nécessaires au paiement direct conformément à la loi.

Veuillez agréer, Messieurs, l’expression de nos sentiments distingués.

 

Annexe III

Qualification de sous-traitance et loi du 31/12/1975

 

Trois situations :                                                                                                         Sous-traitant selon la loi

de 1975 ?

 

CE                                 CE

1. 1. administration   ↔     Titulaire              ↔         Sous-traitant A                      OUI

 

CE                                  CV

1. 2. administration   ↔     Titulaire              ↔         Sous-traitant B                      NON

 

CV                                   CE

1. 3. administration  ↔      Titulaire              ↔         Sous-traitant C                        NON

 

CE : Contrat d’entreprise, c’est-à-dire fabrication sur mesure pour le pouvoir adjudicateur. ;

CV : Contrat de vente.

Pour qu’il y ait sous-traitance au regard de la loi du 31/12/1975, il faut une succession de deux contrats d’entreprise dont le premier contrat liant l’administration au titulaire. L’existence d’un simple contrat de vente – coupe le courant – de la sous-traitance.

Annexe IV

Sous-traitance et circuit de paiement

1. Le sous-traitant adresse au titulaire, par R+AR ou contre récépissé, sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur. Le titulaire dispose de 15 jours à compter de la date de l’AR ou du récépissé pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant et à l’administration (pouvoir adjudicateur).
2. Le sous-traitant adresse également à l’administration sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur accompagnée des factures et de l’AR ou du récépissé de réception de sa demande de paiement par le titulaire.
3. Le pouvoir adjudicateur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
4. Le pouvoir adjudicataire procède au paiement du sous-traitant sous un délai maximum de 30 jours (ou 50 jours pour les hôpitaux) à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord du titulaire ou de l’expiration du délai de 15 jours laissé au titulaire pour accepter ou refuser. Le silence du titulaire au-delà de ces 15 jours vaut acceptation.

Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu’il a effectués aux sous-traitants