Options, prestations supplémentaires éventuelles, variantes, compléments de gamme ? – #5/2018

La confusion existe souvent entre les options, les variantes, les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et le complément de gamme : essayons d’y voir plus clair.

1) un peu de sémantique pour commencer,

2) les prestations supplémentaires éventuelles,

3) les variantes,

4) le complément de gamme,

5) tableau de comparaison des PSE et des variantes.

1. Un peu de sémantique pour commencer : les options

Les options techniques ce sont des prestations qui peuvent accompagner ou s’ajouter à l’offre de base elle même décrite dans les cahiers des charges. Mais pour l’Union Européenne « l’option » ce sont les marchés de travaux ou de services similaires (art. 30-I-7° du décret 2016-360 relatif aux marchés publics, les marchés à tranches optionnelles maintenant (conditionnelles auparavant) art.77 du décret 2016-360 et enfin la reconduction du marché (art. 16-II du même décret), c’est à dire des prestations qui peuvent s’ajouter sans remise en concurrence. Ces « options » sont toutes prises en compte par l’acheteur dans la valeur estimée de son marché. Le droit européen primant sur le droit national, la France a du appeler autrement ses options techniques. Ce sont désormais des prestations supplémentaires ou alternatives éventuelles (PSE) que l’acheteur se réserve de commander ou non lors de la signature du contrat.

L’option technique s’est appelée ainsi jusques 2009 puis on a parlé de prestations supplémentaires ou alternatives (PSE).

2. Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

La PSE est une initiative de l’acheteur. L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Les PSE ne doivent pas être nombreuses, car leur multiplication pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins par l’acheteur.

Dans le règlement de la consultation, l’acheteur devra préciser si les PSE sont obligatoires, par exemple le chiffrement d’un dispositif supplémentaire, ou facultatives.

Si elles sont obligatoires, elles doivent être prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors évaluer et classer les offres, en tenant compte de l’offre de base et des prestations supplémentaires réunies.

En revanche lorsqu’elles sont facultatives, l’acheteur ne peut prendre en compte que l’offre de base dans son évaluation comparative, à l’exclusion des prestations supplémentaires et il ne pourra commander que les prestations supplémentaires associées à l’offre de base retenue.

Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué, dans tous les cas, au moment de l’attribution et doit figurer dans l’ATTRI 1 (signature du marché).

3. Les variantes¹

¹ Décret 2016-360 relatif aux marchés publics :

Variantes Art. 58. – I. – Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : 1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; b) Lorsque le marché public est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; 2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

1. – L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

Les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, des objets des savoirs faire autres que ceux fixés ou attendus dans le cahier des charges pour réaliser le marché. La variante peut porter sur un dimensionnement, un grammage, un coloris, un matériau différent, une présentation galénique autre, une quantité différente de celle prescrite dans les cahiers des charges, ou encore un service directement associé à l’objet du marché, ou une modalité d’obtention du même résultat par un autre moyen. C’est donc un appel à la créativité des candidats. La variante en revanche ne peut dénaturer l’objet du marché ni le modifier radicalement. C’est pour l’acheteur un moyen d’enrichir les offres en ne figeant pas les modalités de réalisation du marché. Sauf indications contraires de l’acheteur, les variantes peuvent porter sur les aspects techniques, financiers ou administratifs du marché. Toute proposition de variante qui ne respecterait pas les exigences minimales indiquées devrait être rejetée.

Les variantes sont particulièrement opportunes dans les domaines techniques à obsolescence rapide. Elles favorisent l’innovation au détriment des solutions figées voire dépassées.

Dans les procédures formalisées, c’est à dire supérieures aux seuils européens, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. A défaut, elles sont interdites. En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, inférieurs aux seuils européens, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressément interdites.

Dans le cadre de la politique en faveur des PME une variante est possible sans remise d’une offre de base, sauf si l’acheteur s’y est expressément opposé en exigeant qu’une offre de base accompagne la ou les variantes. (Lire avec attention l’article « variantes » du règlement de la consultation).

Toute proposition de variante, lorsqu’elle n’est pas expressément autorisée (procédures formalisées), ou lorsqu’elle est expressément interdite (procédure adaptée), doit être rejetée, sans examen. Si la variante est déposée avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, être acceptée, à condition qu’elle soit complète, individualisée, distincte de la

III. – Lorsque l’acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

1. – Pour les marchés publics de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d’un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d’un marché public de services.

variante et conforme au cahier des charges.

Attention, selon la fiche technique de la DAJ² sur l’examen des offres, si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen, car l’acheteur n’a pas à être mis en situation de devoir choisir parmi celle-ci.

Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans le règlement de la consultation. Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation.

4. Le complément de gamme

Le complément de gamme n’a pas d’existence dans la réglementation des marchés publics. Cependant c’est une pratique, notamment dans certains secteurs comme la santé ou l’alimentaire, en fournitures et services, pratique qui relève de la tolérance.

Il s’agit par un -complément de gamme- de proposer à l’acheteur, à côté de l’objet même prescrit du marché, un coloris différent, un matériau différent, un dimensionnement différent, un objet ou un mobilier d’appoint, un ancillaire, un service associé… Lorsque les variantes sont autorisées, il conviendra plutôt de proposer ces compléments sous forme de variante. Cela devient intéressant pour les parties contractantes lorsque les variantes sont interdites, cela permet aux candidats de proposer des alternatives au produit ou au service de base, intéressant aussi pour l’acheteur que rebute l’analyse des variantes en tant que telles, mais qui considère que ces compléments de gamme peuvent compléter utilement son besoin.

Le complément de gamme est donc une ou plusieurs références qui complètent l’offre de base, ce qui doit être explicitement indiqué comme tel dans le bordereau des prix ou le tableau réponse.

Attention cependant, il y a toujours un risque pour le candidat que son complément de gamme gène l’acheteur car pouvant créer une rupture d’égalité entre les candidats, de même qu’il y a toujours un risque pour l’acheteur qui les retiendrait d’un reproche de mauvaise ou insuffisante définition de son besoin. C’est donc à pratiquer avec circonspection.

² Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie des finances, de l’action et des comptes publics

5. Tableau de comparaison des PSE et des variantes