Lettre d’actualité sur les marchés publics n°1 – 2019

Et pour commencer l’année, du lourd…

1.Un nouveau code

2.Un nouveau décret sur des marchés de gré à gré

1. Un nouveau code de la commande publique

Un nouveau code, non des marchés publics, mais de la commande publique, c’est à dire concernant les différents modes de contractualisation avec le secteur public que sont les marchés publics bien sûr, mais aussi les concessions dont les délégations de service public ou encore les contrats de partenariat public-privé…

Autre nouveauté ce code regroupe, selon la traditionnelle codification française issue de nos articles 34 et 37 de la Constitution Française, les dispositions d’origine législatives (article L…) et les dispositions d’origine réglementaires (pouvoir exécutif) (articles R…). Les premières portant généralement plus sur les principes et les concepts les secondes sur les modalités d’application.

Enfin une codification dite à droit constant, c’est-à-dire sans changer les règles, mais ce point commence à faire polémique car certaines dispositions ont en effet été modifiées notamment pour les marchés de défense et de sécurité.

Ce dernier point devrait rassurer cependant acheteurs et opérateurs économiques car au poids il y a de quoi s’inquiéter, car le nouveau code de la commande publique comporte 1747 articles…

Comment se repérer dans le code avec la numérotation des articles ?

Dans une fiche pratique, la DAJ[1] nous propose l’explication suivante :

Le code de la commande publique est structuré selon un plan à 4 niveaux : le premier chiffre de la numérotation correspond à la partie, le deuxième au livre, le troisième au titre et, enfin, le quatrième au chapitre.

[1] Direction des Affaires Juridiques du MINEFI

1. Partie

   1.1. Livre

1.1.1. Titre
1.1.1.1. Chapitre

Ainsi, par exemple, les articles L. 2193-1 à L. 2193-14 régissent les règles relatives au chapitre 3 du titre IX du livre Ier de la partie 2.

Structuration pour ce qui concerne les marchés publics : c’est la partie 2, Livre 1 les marchés, (autres marchés de partenariat et les marchés de défense et de sécurité), dont :

• le titre I concerne la préparation du marché,

• le titre II le choix de la procédure de passation,

• le titre III l’engagement de la procédure de passation,

• le titre IV la phase de candidature,

• le titre V la phase d’offre,

• le titre VI les règles applicables aux procédures de passation et aux techniques d’achat,

• le titre VII les règles applicables à certains marchés,

• le titre VIII l’achèvement de la procédure et

• le titre IX l’exécution du marché.

Les titres sont eux-mêmes divisés en chapitres, par exemple le titre IX Exécution du marché comporte les chapitres suivants :

Chapitre I : Exécution du marché

Chapitre II : Modalités de facturation et de paiement

Chapitre III : Sous-traitance

Chapitre IV et V : Modification et résiliation du marché

Chapitre VI : Informations relatives à l’achat

Chapitre VII : Règlement alternatif des différends.

Acheteurs comme candidats devront donc réapprendre la numérotation totalement modifiée, ils apprécieront cette petite promenade de santé neuronale bien qu’il ne s’agisse pas du code de la santé publique… Une bonne nouvelle cependant, car a été conservée l’approche chronologique des marchés, dispositions générales, préparation, passation et exécution du marché, ce qui facilite largement la recherche.

Enfin ce code n’est pas une farce, bien qu’applicable le 1^er avril 2019. Les pouvoirs publics ont cette fois-ci laissé un peu de temps aux uns et aux autres (trois mois) pour s’y préparer. On évitera des grognes justifiées.

2. Un nouveau décret sur les marchés d’innovation de faible montant

Sous forme d’expérimentation sur trois ans, le gouvernement vient d’adopter le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, JORF du 26 décembre 2018.

Ce décret, dans son dispositif principal, autorise la passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence, de travaux, fournitures et services répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT pour des achats innovants.

On entend par innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant nous précise l’article 25 du décret 2016-360 peut consister « dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

La formulation de ce qui peut être considéré comme innovant est très large et l’expression de l’article 25 « peut consister » laisse entendre que les exemples qui suivent ne sont qu’illustratifs, pas exhaustifs. C’est dire combien les pouvoirs publics poussent ces marchés de gré à gré jusqu’aux éventuelles corrections jurisprudentielles…

On notera que cette innovation pouvait déjà justifier le recours à des procédures formelles comme la procédure négociée après mise en concurrence (PCN) ou encore le dialogue compétitif. Il a a donc considéré que cela ne suffisait pas pour favoriser l’innovation, au point de permettre le recours à une procédure lourdement dérogatoire des principes mêmes des marchés publics que sont la liberté d’accès et l’égalité de traitement puisque cette procédure autorise l’absence de publicité et de mise en concurrence.

Ces marchés devront être recensés par une déclaration appropriée auprès de l’Observatoire économique de la commande publique pour assurer une base sérieuse à l’expérimentation.

On peut penser aussi que la Commission de Bruxelles demandera à être rassurée, car si l’Union Européenne ne réglemente pas en dessous de seuils aujourd’hui fixés à 144 000 € pour l’État pour les fournitures et services et à 221 000 € HT pour les collectivités territoriales et les hôpitaux ou encore à 5 545 000 € pour les travaux, la Commission Européenne comme la Cour de justice de l’Union Européenne ont toujours considéré que les grands principes de la commande publique s’appliquaient y compris en dessous des seuils…

Le risque semble mesuré cependant quand on considère que certains pays de l’Union Européenne autorisent le gré à gré non jusqu’à 25 000 € HT comme la France, mais jusqu’à 60 000 € HT, voire plus, sans même invoquer l’innovation ou les PME…

Bien que présentée en faveur des PME, cette nouvelle possibilité de marchés de gré à gré s’applique aux entreprises de toute taille et non pas exclusivement aux PME.

Quelques autres mesures figurent dans ce décret :

Le décret porte aussi plus accessoirement sur des mesures relatives à la révision des prix dans les marchés publics notamment ceux ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires.

On notera aussi la diminution de la retenue de garantie pour les marchés de l’État. Elle ne pourra pas désormais être supérieure à 3%.

Par ailleurs, le taux de l’avance pour les marchés de l’État est porté à 20% pour les PME ou leurs sous-traitants admis au paiement direct.

Enfin concernant la dématérialisation,

« Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques. Pour les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence, cette mise à disposition s’effectue sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. » ;

« Lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’acheteur indique dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement. »

Thierry Beaugé