Un peu de jurisprudence… – #1/2018

Sommaire
1. Un acheteur public peut-il écarter des offres au motif qu’elles ont été signées par la même personne ?

2. L’absence de réponse à une demande d’information du candidat évincé peut-elle constituer un motif d’annulation de la procédure ?

3. L’acheteur public peut-il exiger la réalisation d’essais pour évaluer la qualité technique de l’offre du candidat

1. Un acheteur public peut-il écarter des offres au motif qu’elles ont été signées par la même personne ? CJUE Arrêt du 8.2.2018 – Affaire C-144/171

1.1 Les faits :

Calabre, Italie. Un acheteur écarte deux offres parce qu’elles ont été signées par la même personne.
Les candidats malheureux portent l’affaire devant le tribunal administratif. Par une question préjudicielle, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) est saisie.

1.2 Que dit la réglementation en vigueur ?

L’article 48.III du décret n° 2016-360 dispose : « Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché public ». À défaut, complète le MINEFI en réponse à une question écrite, « de telles offres sont en effet irrégulières et ne peuvent qu’être éliminées de la consultation2 ».

Cette disposition a pour objet de maintenir l’autonomie des offres afin d’éviter les ententes entre fournisseurs : secret et autonomie des offres.

1.3 Que va dire la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) ?

Elle va commencer par rappeler que les États membres sont fondés à établir des règles d’exclusion, au delà même de celles prévues par le législateur européen, à condition d’une part de garantir les principes de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement, transparence), mais aussi de ne pas aller au delà de ce qui est nécessaire : principe de proportionnalité de la mesure. Pour la Cour, « l’exclusion automatique de candidats ou de soumissionnaires qui se trouvent dans un rapport de contrôle ou d’association avec d’autres concurrents va au delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des comportements collusoires et partant pour assurer l’application du principe de l’égalité de traitement et le respect de l’obligation de transparence. Une telle exclusion automatique constitue une présomption irréfragable d’interférence réciproque dans les offres respectives, pour un même marché, d’entreprises liées par un rapport de contrôle ou d’association. Elle écarte ainsi la possibilité pour ces candidats ou soumissionnaires de démontrer l’indépendance de leurs offres et est donc contraire à l’intérêt de l’Union à ce que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres ».

Le pouvoir adjudicateur ne peut exclure les soumissionnaires que s’il constate, sur la base d’éléments incontestables, que les offres n’ont pas été formulées de manière indépendante et que les soumissionnaires se sont concertés quant au contenu de leurs

(1) http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&jur=C,T,F&num=C-144/17&td=ALL

(2) Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, séance de questions écrites au Sénat en 2005, question n° 16889 de M. Bernard Piras.

offres respectives. En revanche, une politique commerciale autonome, des grilles tarifaires indépendantes, des équipes commerciales séparées seraient autant de faisceaux d’indices en faveur de l’autonomie des offres et donc de l’acceptation des soumissionnaires ayant le même signataire.

En pratique ces situations de multiples soumissions à signataire identique sont susceptibles de se rencontrer dans les groupes industriels à filiales, dans les périodes de fusion -acquisition, ou encore auprès de sociétés proposant à des entreprises dont ce n’est pas le cœur de métier, la prestation administrative de candidature et de remise des offres à une consultation publique.

2. L’absence de réponse à une demande d’information du candidat évincé peut-elle constituer un motif d’annulation de la procédure ?

2.1 Les faits :

La société Sita Dectra demande en référé l’annulation de la procédure de passation du marché de traitement des ordures ménagères résiduelles de collectivités du département de l’Aisne au motif du non respect par le pouvoir adjudicateur de la communication des informations.

2.2 Que dit la réglementation en vigueur au moment des faits ?

Article 83 du code des marchés publics (applicable à l’époque des faits) :  » Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.  » ;

2.3 Que dit le Conseil d’État, juge du contrat ?

Le Conseil d’Etat rappelle que l’absence de réponse par le pouvoir adjudicateur à une demande d’information d’un candidat évincé sur les « caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue » constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Lorsque le juge du référé précontractuel constate un tel manquement, il doit sursoir à statuer et enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer au candidat les éléments de la demande d’information qui sont relatifs aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

CE, n° 384014, 07.11.2014, société Sita Dectra3

2.3 Que peut en conclure un soumissionnaire évincé ?

Un soumissionnaire évincé qui n’aurait pas eu communication des motifs de rejet de son offre et du nom du titulaire pressenti ainsi que des motifs ayant conduit à le retenir, soit de la propre initiative de l’acheteur dés qu’il a fait son choix (ancien article 80 du code), soit après l’avoir demandé expressément (article 83), est susceptible d’obtenir gain de cause par le tribunal administratif en référé, c’est à dire en urgence.

3. L’acheteur public peut-il exiger la réalisation d’essais pour évaluer la qualité technique de l’offre du candidat ? CE, 26 juin 2015, décision n° 3891244

3.1 Les faits :

L’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé un appel d’offres pour l’attribution d’un marché de services ayant pour objet des prestations de contrôle de qualité externe d’équipements d’imagerie et de radiothérapie avec les critères de jugements des offres suivants : 40% le prix et 60% la qualité des prestations. Le critère relatif à la qualité des prestations était lui-même évalué à partir d’un mémoire technique qui devait être complété par la réalisation d’un essai de contrôle de qualité externe d’équipements d’imagerie et de radiothérapie sur des équipements de l’AP-HP, ainsi que du rapport d’analyse établi par les candidats concernant cet essai.

La société Am’Tech Medical dont l’offre a été rejetée saisit le juge des référés en contestant la légalité de cette exigence.

3.2 Que disent le Tribunal administratif de Paris et le Conseil d’État ?

Le TA de Paris donne raison au plaignant estimant qu’aucune disposition du code des marchés publics n’autorise de tels essais, mais le Conseil d’État censure cette décision. En effet, pour ce dernier, le pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats la réalisation d’essais de prestations pour évaluer la qualité des offres à condition que cette exigence ne soit pas expressément prohibée par le code et n’enfreignent pas les principes de la commande publique. Dans un appel d’offres ouvert, de tels essais seraient de surcroît non négociables.

(3) https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000 029926648&fastReqId=533621806&fastPos=1
(4) https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000 030788038&fastReqId=2065955468&fastPos=1

Le fait que le dispositif médical en question fasse l’objet d’un marquage CE n’interdit pas pour autant à l’acheteur d’exiger un essai externe :

Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article R. 5212-29 du code de la santé publique :  » Le contrôle de qualité externe des dispositifs médicaux est réalisé par des organismes agréés à cet effet par décision du directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (…) L’agrément est accordé pour une durée de cinq ans renouvelable, en fonction des garanties d’indépendance et de compétence présentées, de l’expérience acquise dans le domaine considéré et des moyens dont l’organisme dispose pour exécuter les tâches pour lesquelles il est agréé  » ; que l’agrément dont doivent être titulaires les candidats au marché en cause en vertu des dispositions mentionnées ci-dessus, ne saurait faire obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur les soumette, en vue de la sélection des offres, à un essai ayant pour objet d’apprécier la qualité de leur prestation ;

Enfin, précise la haute juridiction, la réalisation de ces essais ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à la confidentialité des offres.

En conclusion, au delà du mémoire technique, les essais externes de prestations sont admis pour permettre à l’acheteur d’apprécier la qualité technique des offres.

On notera que si le Conseil d’État cite l’article 49 du code :

Considérant, en premier lieu, que l’article 49 du code des marchés publics dispose :  » le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l’objet du marché « , il ne le cite qu’en partie, or l’article comporte un dispositif d’indemnisation éventuelle du candidat qui aurait supporté un investissement significatif pour la réalisation d’une telle exigence :
(article 49 suite « Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d’une prime ».
Dans une question écrite de Jean-Patrick Gille sur l’absence le plus souvent dans les marchés de communication de la prime en question, la Ministre de la Culture et de la Communication, dans sa réponse, avait rappelé que « un investissement est considéré comme significatifs lorsque les charges provoquées par la présentation de l’offre sont sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les candidats aux marchés publics pour lesquels aucune précision du contenu de l’offre n’est demandée ». Dans ce cas le versement d’une prime est « donc obligatoire sachant que son montant, fixé par l’acheteur, doit être indiqué dans les documents de la consultation » (5), ce qui, en effet, est rarement le cas.

(5) Réponse JOAN, 14 mars 2017, page 2214.