La dématérialisation obligatoire au 1er octobre 2018 – #4/2018

1. La dématérialisation

La dématérialisation des marchés publics supérieurs à 25 000 € HT est désormais obligatoire pour tout marché adressé aux publications à compter du 1er octobre 2018.

Les acheteurs n’auront plus le droit d’accepter une candidature et une offre papier, hormis pour les marchés négociés sans mise en concurrence ni publicité et pour les marchés inférieurs à 25 000 € HT. On p eut penser que tout le monde ne sera pas prêt, chez les entreprises autant que chez les acheteurs, mais une offre papier sera en principe irrégulière et de ce fait devrait être éliminée.

Pour relancer la dématérialisation, la DAJ1 du MINEFI a supprimé plusieurs signatures électroniques. Le DC1 2 n’a plus à être signé, il est progressivement remplacé par le DUME3 qui n’a pas non plus à être signé. L’acte d’engagement n’existe plus (du moins en principe…). Il est progressivement remplacé par l’ATTRI1 4 qui ne doit être signé qu’une

1 DAJ : direction des affaires juridiques

2 DC1 : Lettre de candidature

3 DUME : document unique de marché européen

4 ATTRI pour document d’attribution

fois le titulaire retenu. C’est donc le contrat que l’on signe in fine et non l’offre. (On signe encore le BPU⁵ par habitude sans que ceci soit une obligation réglementaire, mais si l’acheteur le demande mieux vaut le signer).

Publication de trois arrêtés relatifs à la dématérialisation au sein de la commande publique

Trois arrêtés en date du 27 juillet 2018 ont été publiés afin de compléter la réglementation relative à la dématérialisation des marchés publics 6

L’arrêté fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde précise les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et les conditions d’ouverture de la copie de sauvegarde. Il abroge l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.

L’arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles de la commande publique corrige quelques erreurs matérielles, dispense les acheteurs de la publication des modifications résultant de l’application des clauses de variations de prix, supprime la référence aux données essentielles relatives aux marchés de défense ou de sécurité et offre la possibilité de réduire la durée de publication des données à un an si les acheteurs les publient également sur le site www.data.gouv.fr.

L’arrêté relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique dans le cadre des marchés publics pose le cadre général d’utilisation de tous les moyens de communication électronique utilisables dans la commande publique. Il s’applique aux profils d’acheteurs et complète le cadre juridique prévu par l’arrêté du 14 Avril 2017.

5. Bordereau des prix unitaires

 ^6.Arrêté du 27 juillet 2018 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde, JORF n°0178 du 4 août 2018

 Arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique

 Arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique dans le cadre des marchés publics.

Par ailleurs, deux arrêtés du 14 avril 2017⁷ ont précisé les fonctionnalités et exigences minimales imposées aux « profils d’acheteurs » et les obligations de diffusion des données essentielles d’un marché public.

Le premier arrêté concerne le « profil d’acheteur », comme ne le laisse pas entendre son appellation : c’est la plateforme de dématérialisation que l’acheteur a sélectionnée à l’issue d’un marché pour mettre en ligne les dossiers de consultation des entreprises (DCE) et recevoir les soumissions des candidats. Le profil d’acheteur est l’outil principal de la dématérialisation des marchés publics. Il doit garantir aux opérateurs économiques comme aux acheteurs la sécurité, la confidentialité (chiffrement), l’intégrité c’est-à-dire la non modification et la traçabilité des échanges (horodatage).

Cette plateforme doit présenter des fonctionnalités minimales en matière d’accessibilité, de sécurité et d’interopérabilité, tant à l’égard des pouvoirs adjudicateurs que des opérateurs économiques. Téléchargement des dossiers de consultation des entreprises, remise et conservation des candidatures et des offres, gestion des questions /réponses…

Dans les avis de publicité des marchés publics les acheteurs doivent préciser quelle est leur plateforme et donner le lien pour s’y connecter. Pour les marchés de l’État il existe une seule plateforme « PLACE », mais pour les autres collectivités publiques il en existe autant qu’il n’y a d’administrations puisque chacune d’entre elle doit avoir une plateforme si elle conclut des marchés. Il existe de plus en plus de plateformes mutualisées comme MEGALIS BRETAGNE. Ces mutualisations sont éminemment souhaitables car les soumissionnaires ne peuvent apprendre le maniement de chacune d’elles. Les plateformes doivent proposer une séquence de test afin que les soumissionnaires puissent tester leur capacité à répondre par électronique.

Le deuxième arrêté concerne l’« open data » ou les données essentielles.

Dans le cadre de l’accroissement de la transparence et de l’information citoyenne, les données essentielles relatives aux marchés doivent être publiées. Cette obligation figure à l’article 107 du décret 2016-360 relatif aux marchés publics.

7. Arrêté NOR : ECFM1637253A du 14 avril 2017 Arrêté NOR : ECFM1637256A du 14 avril 2017

Les acheteurs devront publier sur leur plateforme les nombreuses informations suivantes :

• Le numéro d’identification unique du marché public
• La date de notification du marché
• La date de publication des données essentielles du marché initial
• Le nom de l’acheteur ou du mandataire en cas de groupement
• Le numéro Siret de l’acheteur ou du mandataire en cas de groupement
• La nature du marché public correspondant à l’une des mentions suivantes : marché, marché de partenariat, accord-cadre, marché subséquent
• L’objet du marché
• Le code CPV (Common Procurement Vocabulary) du règlement européen CE n° 213/2008
• La procédure de passation utilisée correspondant à une des mentions suivantes : procédure adaptée, appel d’offres ouvert, appel d’offres restreint, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable (entités adjudicatrices), dialogue compétitif, marché public négocié sans mise en concurrence ni publicité
• Le nom du lieu principal d’exécution
• L’identifiant du lieu principal d’exécution sous la forme d’un code postal ou d’un code Insee
• La durée du marché initial en nombre de mois
• Le montant HT forfaitaire ou estimé en euros
• La forme du prix de règlement du marché correspondant à l’une des mentions suivantes : ferme, ferme et actualisable, révisable (l’ajustement étant une technique de révision)
• Le nom du ou des titulaires du marché (ou du lot)
• Le ou les numéros d’inscription des titulaires au répertoire des entreprises et de leurs établissements prévu à l’article R.123-220 du code de commerce, à défaut le numéro de TVA intracommunautaire lorsque le siège social est domicilié dans un État membre de l’Union Européenne
• La diffusion relative aux modifications en cours d’exécution (ex avenants) : objet de la modification, durée de la modification, montant HT modifié en euros de marché, en cas de changement de titulaire le nom du nouveau titulaire, le numéro d’identifiant du nouveau titulaire, la date et la signature par l’acheteur de la modification apportée au marché public.

Pour les concessions⁸ et les marchés de défense ou de sécurité⁹ relevant chacun d’un autre décret, les données essentielles à publier sont plus limitées. Pour les marchés de défense ou de sécurité, elles ne comportent notamment aucune indication du ou des titulaires des marchés.

Les données essentielles doivent être mises à disposition sur le profil d’acheteur au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la date de modification du marché. Les données essentielles devront être disponibles pendant une durée minimale de cinq ans à compter de la fin de l’exécution du marché. Elles doivent être accessibles gratuitement en consultation et en téléchargement. A l’exclusion des marchés de défense et de sécurité, une recherche sur ces données peut être réalisée sur les critères de tri suivants : mot-clé, code CPV, année de publication, procédure, nom du titulaire.

Après la facture électronique en cours d’appropriation, l’étape suivante de la dématérialisation est celle de l’archivage. Les candidatures et les offres étant dématérialisées et l’archivage devant concerner les originaux et non les copies, l’archivage doit être électronique puisque les soumissions sont natives électroniques. C’est un nouveau chantier non négligeable qui s’ouvre aux entreprises.

2. Une jurisprudence intéressante

Un délai de remise des offres conforme au délai minimum réglementaire est-il toujours suffisant ?¹⁰

La communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution, en 13 lots géographiques distincts, d’un marché de transports scolaires. Saisi par deux concurrents évincés, le juge des référés du tribunal administratif avait annulé la procédure de passation de neuf des dix lots contestés.

Le premier motif d’annulation était tiré du caractère trop bref du délai de remise des offres. Le pouvoir adjudicateur avait accordé une forte pondération au critère lié à l’âge

8.Décret n° 2016-86 relatif aux contrats de concession (art. 34)

 ^9.Décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (art. 94).

 ^10.CE 11 juillet 2018 Communauté d’agglomération du Nord Grand-Terre

des véhicules et le juge des référés avait estimé que, de par sa brièveté, le délai de remise des offres portait atteinte à l’égalité entre les candidats qui possédaient des véhicules récents et ceux qui devaient en commander pour les besoins du marché.

Et pourtant le délai accordé aux candidats de 34 jours, était supérieur au délai minimum fixé par les dispositions de l’article 67 du décret du 25 mars 2016 (délai de 30 jours lorsque, comme en l’espèce, candidatures et offres sont transmises par voie électronique).

Mais l’article 43 du même décret prévoit, au titre des règles générales de passation des marchés publics, que : « I. – L’acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre. En procédure formalisée, ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure(…) ».

Le Conseil d’État a jugé qu’un délai supérieur au délai minimum règlementaire n’était pas nécessairement suffisant, compte-tenu des circonstances propres au marché. Il appartient au juge d’apprécier si, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, ce délai n’est « néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres », conformément à la lettre de l’article 43 du décret n° 2016-360. La notion de délai raisonnable compte tenu de l’espèce prime sur celle de délai minimum.

Cette jurisprudence est importante car elle rappelle, contrairement à ce que la DAJ du MINEFI avait indiqué dans une fiche technique, que le délai minimum n’est pas le délai ordinaire ou normal. Il est de l’intérêt des deux parties contractantes que les soumissionnaires aient le temps de préparer leur offre afin d’éviter les offres de couverture non travaillées. Les acheteurs avisés ne doivent pas rattraper leurs propres retards sur les candidats aux marchés. Que dire de certains marchés dont le délai minimum se consomme au mois…d’août.